德国行政法的法律渊源

当代德国的行政法，其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度，就是说，由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时，德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释，从不同的角度得出不同的定义。但是，从法理上分析，大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源(注:参阅〔德〕HartmutMaurer，

AllgemeinesVerwaltungsrecht‘11.Auflage，

C.H.Beck’scheVerlagsbuchhandlungMünchen1997.5.58.)，法律渊

源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素，或称为秩序要素，是法律规范产生和存在的表现形式。

德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。

一 成文法律渊源

成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。

(一)联邦基本法和各州宪法

联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判(以及其它法院的审判)实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。

(二)正式法律即议会法律

不言而喻，正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的;实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法

律形式(注:参阅〔德〕HartmutMaurer，

‘AllgemeinesVerwaltungsrecht’ll.Auflage，

C.H.Beck‘scheVerlagsbuchhangdlung，München1997.S.60-61.)。

(三)法规命令

在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括政府、部长在内的行政机关颁布的法律规范。法规命令在内容和效力方面与正式法律没有区别，只不过是制定机关的不同。行政机关制定的法规命令与议会制定的正式法律的效力相同，并没有违反三权分立的原则，因为行政机关是根据议会的授权立法而制定法规命令的。行政机关必须严格遵守联邦基本法第80条第1项的规定，制定和颁布法规命令，就是说，联邦政府、联邦部长或州政府可由法律授权颁布法规命令，对此，法律必须规定授权内容、目的和范围。在颁布的法规命令中应当指明其法律依据。由此可见，行政机关制定和颁布法规命令的行为并没有破坏议会立法权。行政机关只有通过议会授权在法律确定的范围和框架之内，对于某类或某项具体事宜制定规则，按照议会确立的方式制定法规命令;同时，议会有权按照法律优先的原则通过正式法律废除或变更行政机关颁布的法规命令。

从本质上分析，法规命令的制定既是法律的制定即为立法，又是法律的执行即为执法，是属于立法与行政的交互领域。因为，这一方面是行政机关的授权立法行为，另一方面又是为贯彻和执行法律，适应行政管理某些领域的需要而制定的具体的法规命令。

(四)规章

在德国行政法的法律渊源中，规章是指公法法人为管理自身内部事务而制定的法律规范。所谓公法法人主要是指县、乡镇(联合乡镇)，以及大学、工业和商业协会、社会保险机构、广播设施、医师协会等。显然，规章是由除国家立法机关、国家行政机关之外的、属于国家成员的组织制定的。

在众多的规章中，最重要的是乡镇规章。依据联邦基本法第28条第2项关于保障地方自治权的规定，必须保障各市、乡镇有权在法律范围内自行负责处理各地方性事务;联合乡镇在其法定任务的范围内，依照法律规定也享有自治权。据此，乡镇有权就有关税收、乡镇

设施的使用、具体建设规划，以及环境保护和垃圾清理诸方面，制定相应的规章。由直接选举产生的乡镇代表大会有权制定规章。在此应当明确，制定规章不需要任何法律的授权，而是一种自治的立法行为，规章是乡镇自治的重要组成部分。规章的效力范围只限于乡镇自治事务的范围之内。此外，上述有关社团机构、协会等职业团体制定的规章，是属于职业管理方面的规章。

二 习惯法渊源

习惯法是德国行政法的渊源之一。习惯法在其内容上必须具有确定性，这是其作为法的有效性的必要条件。习惯法的存在及其有效性是建立在习惯和法律信任的基础之上的，否则习惯法没有任何存在的实际意义。在作为典型的大陆法系的德国司法实践中，习惯法的存在及其有效性也往往体现在法官的认可。例如，在审理疑义的案件中，对一方当事人有利的习惯是否能够得到法院(法官)的认可，则成为关键性的条件。

在德国，地方惯例也是习惯法的一种特殊表现形式。地方惯例是在合法法人的内部长期逐渐地发展起来的习惯法。地方惯例正是合法法人为管理自身内部事务而制定的规章在习惯法上的对应物。

必须明确，习惯法在行政法的渊源中是处于次要地位。这是因为，一方面在实践中具有比较完善和全面的各种成文法的存在;另一方面，现代社会是多元化的社会，其特点之一就是各种关系的不断变化，并不是很需要经过较长时间才能逐渐形成的、与法律相一致的习惯法。习惯法的作用主要体现在成文法缺位时，或是成文法规定的不完善时，而得以发生。

三 行政法的一般原则

(一)行政法的一般原则的法律基础。行政法的一般原则并不是一种独立的法律渊源，它主要是通过司法判决和学理上发展起来的不成文的一般原则，是一种通过学理特别是司法实践(裁判)予以具体化，不断形成的规则。例如，对违法的授益行政行为的撤销判决中，体现出一般行政的原则的适用。按照过去传统性的法律原则，违法的授益行政行为按照规定随时可以撤销，但是自20世纪50年代中期以来，改变了这种司法状况，即脱离了以前的法律观念，对撤销授益行

政行为进行严格限制(注:参阅〔德〕HartmutMaurer，‘AllgemeinesVerwaltungsrecht’ll.Auflage，

C.H.Beck‘scheVerlagsbuchhandlungMünclen，1997.S.274.)在撤销授益行政行为时，不仅是依据合法原则，也要根据信赖保护原则裁判。因此，对授益行政行为是否撤销，也要由行政机关依其裁量决定(注:参阅刘兆兴等着:《德国行政法——与中国的比较》，世界知识出版社2000年3月版，第183、186页。)。在这里，裁量的先决条件显然是行政法的一般原则。

其他行政法的一般原则包括主观公权利的条件、行政行为的必要性和比例性、消除后果的请求权、诚实信用行为，以及禁止滥用权利等(注:参阅〔德〕HartmutMaurer，

‘AllgemeinesVerwaltungsrecht’ll.Auflage，

C.H.Beck‘scheVerlagsbuchhandlungMünclen，1997.S.69.)。

行政法的一般原则的法律基础主要包括以下方面:1.从传统观念认识，行政法的一般原则被视为一种习惯法。2.一般认为，诸多行政法的一般原则都是从宪法的规定和原则中延伸出来的，是宪法法原则的具体化和结果。正如德国着名法学家巴霍夫指出的，联邦行政法院的撤销理论就是从宪法法上的、被认为是属于法治国家原则的合法性原则和信赖保护原则中引伸出来的。这一观点早在20世纪70年代时就已被联邦行政法院确认。3.基于现行法律规定。当代德国已经制定了相当完备的各种专业性的、种类繁多的行政法律规范，通过对这些法律规范进行系统的分析、研究和比较，能够总结出行政法的一般原则。同时，在较多的经联邦行政法院审理和裁判过的不同行业性案件中，必然会存在着不只限于被处理案件的一般性规则，而这些规则具有普遍适用的效力。4.从法律原则中推导出一般行政法原则。根据学理上的一种理论，从正义原则中可以推导出因其具有普遍性而适用于任何人的法律原则，这种法律原则可以成为有效的法律条款的基础;而普遍适用的基本法律规范在行政法领域内可成为一般行政法原则。

(二)特定含义的“法官法”。法官在审理和裁判案件的过程中适用法律，并非只是单纯地函摄，而是要求法官在该过程中查明将被适用的法律规范是否具有不确定性、多义性以至相互矛盾等情况。法

官要自行主动地发现问题和标准，并且以现行法律为出发点，在产生歧义的情况下对此进行补充和解释并使之具体化。因此，在法官的司法活动中产生的司法原则会得到适用，这就是一种特殊意义上的“法官法”。当然，这种所谓“法官法”只能是在现行的制定法的适用过程中产生，并且只是一种补充法律的“法官法”。它也不能等同于行政法的一般原则。

对行政法基本原则确立为行政法法律渊源的探讨

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对行政法基本原则确立为行政法法律

渊源的探讨

张 晨 天津师范大学

法学院,天津 300387

摘 要:我国行政法渊源理论在最近 20 年内几经变迁,但是对于成文法以外的非成文法形式绝口不提。 近几年来,这些非成文法源在司法活 动中

和执法实践中产生了越来越重要的影响,在这些非成文法法源中,行政法的基本原则在行政法中占有不可取代的地位,本文试图通过对 行政法基

本原则确立为法源地位的必要性和可行性进行分析,并且对相应的规制途径给出一个合理参考。 关键词:行政法渊源;非成文法;行政法规

范

中图分类号:D912〃1 文献标识码:A 文章编号:2095 ,4379 ,:2015:01 ,0134 ,02

作者简介:张晨:1989 ,: ,女,天津人,天津师范大学法学院硕士研究生,研究方向:宪法与行政法。

一、行政法基本原则的概述 : 二: 行政法基本原则成为行政法法源的可行性 ,〃典型

行政法的基本原则是行政法的灵魂所在,它是被高度 案例的推动 在我国,法官在行政审判中普遍固守着制定概括出的普遍规范,贯穿于成千上万的行政法具体规范之 法的现状,

中,但是又高于它们,体现这些行政法具体规范共同的基础 将司法适用仅仅限于“ 条文的法律适用”。 与之相应,我国 性原理、准则、价值观念和基本精神。 法律为大量的政府行 法院判决书的“ 判决依据” 援引的范围仅限于法律、法规、规

章和最高法院的司法解释。 判决书的理由部分基本上限于 为留下了自由裁量的余地,但为了保障政府适应和解决不 ? 断出现的新情况和新问题,又有必要赋予政府广泛的自由 对制定法条文的释义。 但是司法实践中前后出现的几个以 裁量权、可自由裁量权也最易于被滥用。 因此,对自由裁量 行政法基本原则为依据审判的典型案件对我国“ 无法律即 必须加以控制。 而行政法的基本原则具有普遍性和稳定性 无行政” 的传统行政法基本要求和“ 以事实为依据,以法律 的特点,可以在很大程度上弥补行政法规范的疏漏,进而使 为准绳” 的司法机关断案的基本准则提出了挑战。 其中具 行政权的产生、运用。 任何行政权所指向的行政事务都能 有代表性的的是:,,,, 年最高人民法院公报公布的田永案。 在统一的法律基本原则的指引下得到符合行政法价值的规 在田永案的判决中有这样一段话,“ 按退学处理,涉及到被 范和调整。 行政法的基本原则还应该体现其在司法活动中 的处理者的受教育权,从充分保障当事人权益的角度出发,作 巨大的实际价值,肯定它的法源地位。 出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人

二、行政法基本原则确立发源地位必要性和可行性 宣布,送达,允许被处理者本人提出申辩意见。 没有照此原 分析 则办理,忽视当事人的申辩权利,这样的行政管理行为不具

有合法性。” 法院在最后判决中适用了一条自创的法律规 : 一: 行政法基本原则成为行政法法源的必要性

我国是成文法国家,对行政法的渊源,一般的教材都定 范,这一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。 其次 位在行政法规范的形式,大致包括:宪法、法律、法规、自治 ,,,, 年最高人民法院以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔 条例、单行条例、行政法规、条约和协定以及法律解释。 对 滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷 于成文法以外的非成文法形式,例如:判例、惯例、原则、政 上诉案的案件,最高法院在判决中大胆运用了行政法上的 ? 策、法理等绝口不提或一言以蔽之。 但近几年来,一方面这 比例原则。 可以说,最高法院的两个案例应和了学界对行

政法基本原则的呼吁,弥补了我国行政立法上的缺陷,它所 些非成文法源在司法活动中和执法实践中产生了越来越重

要的影响,一些学者因此对其逐渐关注和研究,一方面法律 昭示的关注以及大胆运用法律原则的勇气,将远远超过个 没有授予其正式的法源地位,导致其既不能直接制约行政 案的意义,值得肯定和效仿。

,〃相关法律规定 行为也不能在法律文书中作为依据引用。 实践和理论不一

枟行政许可法枠第四条至第八条分别规定了行政许可的 致的情况引发了对行政法的不成文法形式的深入思考。 在 这

些非成文法法源中,行政法的基本原则在行政法中占有 不合法原则,公正、公帄、公开原则,便民原则,救济原则,还有

第 ,, 条规定的听取利害关系人意见,第 ,, ,,, 条的听证程 可取代的地位,“ 它具有使行政法规范的冲突得以协调、 消

序,都是严格按照了行政法基本原则中的正当程序原则制 解的功能,能够引起到防止行政法规范内部矛盾和增强 行

定的。 尤其是首次对信赖保护原则的立法规定进一步说明 行政法制统一的作用。 它对行政法规范的良性运作与良性 发展

政活动的基本原则的日渐重要性。 枟行政强制法枠第 , 条 规起着导向作用,在一定程度上具有优化行政法规范的 价

定:“ 行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位 值。”“ 使得行政法规范在多样性中贯穿着统一性,在纷繁 ? 复杂中形成有序的整体”。 所以,相比较其他非成文法形 和和人谋取利益。”该条规定确立了行政强制不的滥用的原 式,对他的研究更应引起足够重视。 从价值层面研究其成 则,这与以行政强制“ 目的适当、手段必要、价值取向均衡” 为行政法法源的可行性,进而正式确立起法源地位。 为内容的适当原则、比例原则、均衡性原则等具有交叉和互

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为论证关系,强调的是必要性、最小侵害、过度禁止。 从上 度的实际意义。 为了防止和减少上述现象的发生,就需要 述条文中我们可以得出:这些法定的原则不仅应作为各单 对适用予以有效、可行的“ 事后监督”,严格说明理由可以作 行法实施的法定标准,还共同构成了整体意义上所讲的,建 为其中的一个途径。

立行政法源地位的坚实的法律基础。 当然,严格说明理由这与行政主体和行政法官的理论

三、行政法基本原则确立为行政法法源后应如何规制 层次、法律素养都有很大的关联,行政主体和法官的素质问

: 一: 处理好原则与原则的适用问题 题也正在通过改革选拔考试、任用体制和培训制度等来解

关于基本原则与基本原则的关系上。 这些被普遍认可 决,并且,如何创造性的运用行政法基本原则,其本身也是

对他们运用基本原则作出行政行为和进行案例审判中发挥 了的依法行政原则、合理性原则、正当程序原则、信赖保护

原则和比例原则之间,不存在先与后、制约与被制约、决定 学识智慧和提高专业素养的能力要求。 与被决定的关系,它们共同构成行政法的基本原则体系,各 , 注 释 ,

?周佑勇〃行政法基本原则研究, ,, 〃武汉:武汉大学出版社,,,,,〃,〃 自发挥应有作用。 在适用时如果出现例如:依法行政原则

?周佑勇〃法 律 原 则 在 行 政 审 判 中 的 适 用 , ,, 〃湖 北 社 会 科 学,,,,, 与合理性原则、正当程序原则与比例原则相冲突或不一致 :,::,,,〃 的情形,应从具体的案情分析,全面加以考虑,通过权衡、协 ?行政法基本原则在我国 行 政 诉 讼 中 的适 用 , ,, ,:,, 〃,,,,: ,,,,调各方利益,求得一个较合理的中介点,最终使各种行政关 ,〃 ,,,〃,,, ,,,,, ,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,,,,,,, ,,,,, ,,,,, ,,,,,,, , 系得到最佳调整,使各方权益得到最好的兼顾。 ,〃,,- ,,,,,,,〃,〃

:二 : 严格说明理由 , 参 考 文 献 ,

从广义上理解,这里的严格说明理由包括:以基本原则 ,,, 周佑勇〃行政法基本原则研究, ,, 〃武汉:武汉大学出版社 ,,,,,〃,〃为依据作出行政行为时的阐述理由或司法机关运用原则作 ,,,周佑勇 〃法 律原则在行政审判中的适用 , ,,〃 湖 北 社会 科 学,,,,,

:,::,,,〃 出判决在法律文书中做出的合理解释。 这样做是由于确立 行,,, 行政法基本原则在我国行政诉讼中的适用, ,, ,:,, 〃,,,,: ,,,,政法基本原则的法源地位后,虽然授予了其法律效力,但 在,〃 ,,,〃,,, ,,,,, ,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,,,,,,, ,,,,, ,,,,, ,,,,,,, , 基本原则的实施过程中可能会出现以原则代规则、滥用 原,〃,,,,,,,,,〃,〃 - 、用错原则等情况,这不但会影响行政行为和司法判决 的则

公正性,还会动摇基本原则的法源地位,失去构建这一制

: 上接第 ,,, 页: 是偷懒模型,真正的完美纳什均衡策总之,对于公司外部制度环境,需要建立一套以法律法 略是公司高管努力工 作,善管法律风险,最终获得高额报酬,规威慑为主,以行政监管为辅,社会舆论监督为重要补充的 且公司也实现收益。 因此,信息的充分程度对于维系双方间制度体系,三者密切配合,互为补充,相互完善,共同致力于 的委托 ,代理关系, 对于更好地管理公司法律风险至关重要。 提高公司高管与公司、公司内部与外部的信息充分程度,共 笔者认为,需要 从公司内部制度环境与外部制度环境两方同打造坚实的公司外部监督体系,从而有效的防范公司法 面入手,以提高 公司高管与公司之间的信息充分程度。 律风险的产生。

五、结语 首先,公司内部制度环境应在现有的公司治理结构上

实现完善和突破。 依照主体的不同,公司的董事会在聘任 一个公司的发展不可能一帆风顺,必定会出现波折起 公司高管时应严格把关,把风险控制在源头,同时还应建立 伏。 而众多公司在一个辉煌之后突然遭遇滑铁卢,其重要 和健全公司制度和业务流程,细化公司高管的义务与职责, 原因就是潜在的法律风险往往被忽视。 从公司高级管理人 明确责任认定,从制度上消除法律风险。 在内部制度层面, 员与公司本质关系出发,公司高管与公司间委托 ,代理关 公司应建立一整套由公司负责人亲自主管、专职管理机构 系的建立意味着公司决策的执行权归于公司高管,更意味 统管、各职能部门分管、具体承办人专管的相互协调配合的 着管理公司法律风险主导权归于公司高管。 一损皆损,一 公司内部管理体系,各司其职、各负其责。 荣皆荣,公司高管在公司治理过程中应切实履行好自己的

义务与职责,自觉置身于公司内部制度环境与外部制度环 其次,公司外部制度环境应充分考虑公司内部制度,起

辅助角色。 一般层面上,法律法规、行政监管、社会舆论监 境相互作用之中,增加信息充分的程度,管理好公司的法律 督对所有公司企业均有效力,只是效力的程度不同。 法律 风险,实现公司的持续健康发展。 法规包括刑事责任、行政责任以及民事责任。 法律法规应 , 参 考 文 献 ,

,,, 陈晓峰编〃公司高 管人员法律风险管理策略, ,, 〃北 京:法律出版 社,该是最主要的手段,依靠其威慑力和惩罚性来迫使公司活 ,,,,,,:,〃 动的参与方增加信息的交流,以避免承担法律风险。 行政 ,,, 卢锋奇〃公司高管勤 勉义务及我国实践中的若干问题讨论, ,, 〃法 制监管则往往注重事前预防,对所有公司均有效力,但由于监 与社会,,,,,:,, ,,,〃 管的力度和手段不好掌握,所以执行力偏弱。 而社会舆论 ,,,李芳 〃法律风险防范于管理之研究, ,, 〃山东大学,,,,,〃曾章伟〃公 司监督的效力在三者之中为最低,但却是不可或缺的,因为社 法律风险及其防范, ,, 〃财经界,,,,,:,,: :,,, ,,,,〃 会舆论涉及面广,使监督的范围大大扩张。 ,,, 曾章伟〃公司法律风险及其防范, ,, 〃财经界,,,,,:,,: :,,, ,,,,〃

,,, 吕卓主编〃公司就是朝廷 二, ,, 〃杭 州:浙江人民出版社 ,,,,,,,,,:

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司考行政法复习：行政法的法律渊源

司考行政法复习：行政法的法律渊源

司考行政法复习：行政法的法律渊源。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及行政法的法律渊源的内容进行了整理，希望考生认真阅读。

精彩链接：

司考行政法考点：行政合同

司考行政法复习：行政法的基本概念

司考行政法笔记：行政立法

司考行政法笔记：行政主体

一、成文法在行政法法律渊源中的地位

原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。

二、行政法法律渊源的主要种类

1．宪法。宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力，宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，是各项立法的依据。宪法包含的行政法规范主要有：

(1)关于公民基本权利和义务的规范。

(2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。

(3)关于行政管理活动基本原则的规范。

(4)关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。

此外，还有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术的规范等等。

2．法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律，其中80％以上是行政法的法律渊源。法律是对宪法中所规定的关于行政权力的获

得、行使和接受监督的原则性规范具体化。法律作为行政法的渊源仅次于宪法，具有较高的效力等级，是其他法律渊源的依据。

3．行政法规，指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。行政法规是对法律进行具体化的主要形式，其效力仅次于法律，高于其他法律渊源。根据国务院关于《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有

4．地方性法规，指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。在等级效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。

5．自治条例和单行条例，指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

6．行政规章，分为国务院部门规章和地方政府规章。行政规章的数量大，适用范围广，是行政法的主要渊源之一。部门规章，是国务院各组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。在效力方面，等级效力低于法律和行政法规；地域效力可以及于全国。

地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上有两方面，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。

7．国际条约和协定。我国批准或参加的国际条约，因其内容涉及我国的行政管理而成为行政法的渊源。根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和

中国入世文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。

8．法律解释。法律解释，是指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。

关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：

一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用，但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。

二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。

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2015年司法考试行政法考点解析：行政法的法律渊源

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2015年司法考试行政法考点解析:行政法的法律渊源。2015年司法考试复习已经开始，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。

行政法法律渊源，是关于行政法律规范表现形式的制度。它的重要作用是确定法律表现形式和各种表现形式之间的效力等级关系。行政法法律渊源涉及行政机关活动合法性的依据，对于实现行政法治有重要意义。早期的行政法理论和实践曾经将法律渊源限于非常狭窄的范围内，当代行政法的理论和实践则持相对开放的立场。在法律渊源制度上，主要有成文法和不成文法之分。成文法主要是指国家机关根据立法权限和立法程序制定发布的规范性法律文件，不成文法主要是指惯例、判例和理论学说等。成文法的优点是明确清晰，易于了解和执行;局限性是易于僵化呆板，难以适应经常变化的社会现实。我国行政法法律渊源实行成文法制度，行政机关的惯例、法院的司法判例以及学者的理论学说尚不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。

我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下:

1、宪法。宪法中关于国家机构的任务和原则，关于行政机关与其他国家机关的相互关系，关于行政机关组织和活动的规定，都属于行政法的法律渊源。由于宪法是国家根本法，所以宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力。

2、法律。指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律。法律中关于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的渊源。法律是我国行政法的主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政事务作出规定，它的适用范围大、效力等级高。

3、行政法规。指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。行政法规可以根据宪法和法律的规定对国家行政事务作出规定。在效力等级和规定范围上，行政法规仅次于法律。

4、地方性法规。指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。确定地方性法规的规定范围准则有二:一是与上位规范的不抵触原则，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触;二是制定依据上的"需要"原则，即可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。在等级效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规;在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。法律 教育 网

5、民族自治条例和单行条例。指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。它们可以在一定范围内对民族自治地方的行政事务作出规定。在规定范围和等级效力上有两方面内容:一是可以将当地民族的政治、经济和文化的特点作为制定依据;二是依据当地民族的特点依法对法律和行政法规的规定作出变通规定。在地域效力上，民族自治条例和单行条例的效力范围仅限于民族自治地方的行政区域以内。

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6、行政规章。分为国务院部门规章和地方政府规章。它们可以在一定范围内对行政事务作出规定。

部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上，部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。在效力方面，等级效力低于法律和行政法规;地域效力可以及于全国。

地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上有两个方面:一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;二是属于本行政区域的具体行政管理事项。在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。

7、国际条约和协定。中国参加的国际条约和国际协定，如果规定了中国行政机关的权利义务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要根据实际内容进行确定。根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国"入世"文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。

8、法律解释。法律解释，是指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。法律解释有相应的法律效力，是行政法的法律渊源之一。关于法律解释的立法主要有两个:目前一个是2000年公布的立法法，另一个是1981年全国人大常委会公布的《关于加强法律解释工作的决定》。

关于行政法的正式渊源_行政法论文_法律论文__2050

关于行政法的正式渊源_行政法论文_法律论文_

摘 要:从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源;法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。

关键词:法的正式渊源;事实问题;价值问题;法律的相对性

法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。?法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等;间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。?判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。

确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言:“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”?如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源(如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等)或思想材料(如正义观念、法学理论等)，它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律:好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种(立法)行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任

何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。

一、经久不绝的迷惑

在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A?V?戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。?时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。

自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权力论、公共利益本位论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因，包万超博士在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述:“一般来说，他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存在’的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。”?根据包文的观点，行政法学的研究过分注重行政法的价值评判而忽视实证分析，甚至把事实问题和价值问题混为一谈。本文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则，除此之外，在行政法的实证研究中，外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。在对行政法进行价值评判以前，必须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法的外延的理论分析，也就是说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们所要表述的是哪一个事物，如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则必然是无的放矢的徒劳之举。

作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范,这本应该成为行政法学研究的第一步，然而时至今日，这一问题并没有得到完全的解决。在最近几年提出的行政法基础理论中，以平衡论和控权论支持者最多，论证也最深入，但是也都没有说清楚行政法到底是什么，他们所主张的控权的或平衡的法到底应该界定在什么范围之内,事实上，平衡论者和控权论者都不是在事实的基础上提出价值主张，而是根据他们的价值取向确定行政法“是什么”。如孙笑侠先生所著《法律对行政的控制

———现代行政法的法理解释》一书的第五章就冠以“控权观念下的行政法渊源”之题，并从控权的立场出发界定行政法的渊源。平衡论者的这一倾向更为明显，为了论证负负得正的平衡论主张，竟无视实体法与救济法的基本区别，把行政法的外延扩大到包括所有调整“监督行政关系”的法律规范，?实体行政关系与以保障这种关系不被歪曲为目的的救济关系被人为地综合在一起，但是却不能为他们找到一个通用的内涵，这使我想起恩格斯在《反杜林论》中的一句话:“如果我把鞋刷子综合在哺乳动物的统一体中，那它决不会因此就长出乳腺来。”?

事实上一个事物的价值是由于另外一个事物的需要而产生的，所以事物的价值属性都是不确定的，好比“马尾巴的功能”一样，无论从哪个立场出发，都可以找到行政法的所谓“理念”和“本质”;行政法的基础理论让人迷惑，就像“马尾巴的功能”让人迷惑一样。因此，目前行政法各派理论的争议注定是不会有结果的，我们不得不去寻找别的出路。在日常生活中，我们会发现这样一种现象，事物的外延往往是确定的，但是它的内涵却会随着场合的变化而变化。比如一个从事教学的人，课堂上是老师，回到家是丈夫和父亲，在社交场合，则可能是同学或朋友。无论是用老师、儿子、父亲、丈夫或同学来定义他，都是不全面的，因为他的本性存在于他自身，而不是存在于各种特殊身份里。既然事物的外延比内涵更具有确定性，而其价值则几乎是各人自取所需，那么对于行政法的研究，与其纠缠在以价值取向为坐标的所谓的“基础理论”上，还不如多做一些实证性的考察。

二、法律与行为的相对性

行政法的渊源之所以被当作一个附属的问题而不是先决问题来看待，起因于这样一个形而上学的假设:法律就是法律，而不可能是它的对立物，就像父亲永远是父亲，不可能是儿子一样。这种非此即彼的片面看法导致了对法的渊源不作区分的理论预设，无论在什么场合，我们提到法的渊源时都会列举宪法、法律、法规、规章等等规范性文件，似乎只要是官方发布的带有普遍性的东西都是法，法就是国家拿在手中鞭策老百姓的工具。虽然几乎所有的学者都不会公开承认自己有这样的想法，但事实上很多人都没能避免类似的思维方式，因为一个人最难觉察的错误就是思维方式的错误。

(一)主权者与臣民

一个做了父亲的人，作为人，是绝对性的，他不是因为某种对称物的存在而成为人，但作为父亲，是相对的，没有儿子就无所谓父亲。同理，一种规范作为“人”的意志的表达，是绝对的，不因场合变化而受到影响;但作为法律，则是相对的。中国的法律在中国是法律，在别国就不能被看作法律。因此一种规范性文件是不是法律，不能离开具体场景抽象论说，必须放到具体的关系中去，否则就会犯形而上学的错误。比如我国《民法通则》似是绝对的“法律”无疑，但事实上只对于其调整对象来讲它才是法律，相对于宪法，它就不再是法律，而是法律(宪法)的调整对象，就像民事行为是民法的调整对象一样。宪法与民法的区别，在于民法规范老百姓的行为，而宪法规范国家的行为，其中民事立法和民事司法都是其重要内容，因此民法并不是宪法的具体化，而是宪法的调整对象。

法律的相对性说明，一种规范性文件只在特定的意义上才算是法律，法都是由国家颁布的，但是有些法律或法令是针对老百姓的，有些法律或法令是针对国家自身的，还有一些法律则调整国家与公民的相互关系。如果用主权理论去解释的话，法律代表主权者的意志，而法律所针对的对象是臣民，那么作为法律臣民的主体既可能是地地道道的老百姓，也可能是国家机关，甚至是传统上认为象征国家主权的立法机关。这样一来，法律、法规等规范性文件就其作为国家行为的结果而言，必须成为宪法或其他公法的调整对象。洛克曾说过这样一段话:“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处在自然状态中。”?我们说古代没有行政法，就是因为在古代政府与人民之间没有一个进行裁判的共同尊长，虽然人民之间是有法律可依的，但是在政府与人民之间却处于自然状态，因为行政法的效力来自于裁判政府与人民之间冲突的共同权威，而这个权威不应当是政府本身。

现在可以确定，行政法是什么的问题可以转化为谁是行政法的主权者，而谁是行政法的臣民。主权者与臣民的关系是相对的，比如政府在行使管辖权时，可以说是主权者，当政府在向国会负责时则是一介臣民;但是在特定的关系中，主权者与臣民的角色是绝对不可以颠倒的。法律与行为的相互关系，实质上就是主权者与臣民的相互关系;另外，法的形式渊源与实质渊源、法律规范与调整对象的关系也属于主权者与臣民的关系，法的调整对象、法的臣民是法的实质渊源，是法从中产生的地方，而规范性文件、主权者是法的形式渊源，是法律规范本身之所在。明白了这个关系，确定什么是行政法便没有多少困难了。

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(二)行政立法不是行政法

在私法领域，法律的官方表达与其社会渊源之间有着明确的区分，一般不易混淆，但是在公法中，作为行为规范(主权者意志)的法律与作为调整对象的当事人行为(臣民的意志)常常被混为一谈。无论在大陆法系、英美法系还是在中国，政府机关制定的法规和规章都被普遍视为是行政法的正式渊源，因为它们都是官方制定的，是所谓的成文法。这种观点是绝对不可取的，它是导致行政法学理论长期处于幼稚状态的罪魁祸首，因为这种看法“一方面模糊了行政法的外延，使人误以为行政法就是一堆大杂烩;另一方面，它从理论上阉割了行政法的内在本质，使行政法除了和行政相关之外再也没有其它可以确定的内涵。事实上，政府的法规和规章可以是民法的正式渊源，因为它们是来自官方且针对公民的普遍性规范，但绝对不能作为行政法的渊源，与普通人的想法刚好相反。行政立法之所以不是行政法的渊源，是因为行政法所要调整的完全不是民事行为，而是政府的行政行为，以及私方当事人与公益有关的行为，若不能明确这一点，行政法与民法的区分便是无稽之谈。行政立法既然是行政法的调整对象，那么当然不能作为行政法本身看待，否则的话，我们就连最起码的逻辑同一律都不顾了。

法律与行为的相对性表明，作为特定部门法渊源的法律规范与作为特定部门法调整对象的当事人行为之间有一个绝对不可混淆的界限。在行政法面前，政府只是法律的臣民，绝不是什么立法者;行政立法也只是某个臣民追求自己利益?的行为，绝对不是代表主权者意志的法律。如果国务院的行政法规都算不上是行政法的话，那么我们如何给行政法规以及其他种类庞杂、数量繁多的行政规章定性呢,还有那些数不清的普通规范性文件,

本文以为，行政立法像民事合同一样，不过是当事人以设立、变更或消灭权利义务关系为目的的意思表示罢了。民法的当事人是公民和法人，而行政法的当事人(或者说是臣民)是行政主体以及相对应的私方当事人。行政立法作为意思表示，也就是抽象行政行为，立意并不新鲜，许多行政法学教材都这么说，但问题是我们一方面把行政立法视为抽象行政行为，而同时又把它当作行政法看待，这是十足的矛盾。

行政法规在实质意义上可以视为是行政法的渊源，因为从法律的当

事人那里直接产生的行为习惯或文字化的规则?构成法律的实质渊源，这种实质渊源虽然影响着将来的行政法律的内容，但它毕竟只是行政法的调整对象;因为实质渊源是法的来源，而正式渊源才是法律本身。在我国的行政诉讼中，行政法规作为行政诉讼的依据，规章作为行政诉讼的参照，都违背了行政法调整行政行为的初衷，虽然作为社会转型期的过渡性措施是可以接受的，但在理论上，行政立法绝不能被当作行政法看待。

许多人可能会问:如果否认行政立法是行政法，是不是意味着否认了行政机关制定规范性文件的权力,回答是:绝对不～否认行政立法是行政法绝对不会损害行政立法的权威，而只会使行政立法更好地发挥其作用。首先，本文只否认行政立法是行政法，但并不否认行政立法可以作为民法存在，行政法规和规章都可以是民法的较低层级的然而却是正式的渊源。其次，行政立法不是行政法，并不影响它们在行政法律关系中的效力，因为根据行政法的基本原则———行政优先原则，行政权力具有先定力，这种效力确立了下级服从上级、行政相对人服从行政主体的关系。行政优先原则属于行政法的基本原则，它属于第二性的改变规则，?它的内容、范围、条件、程序等等也必须由行政法中的改变规则确定。在民法中，直接确定当事人之间实体权利义务的第一规则占据着较大的比重，而规范民事权利(主要是缔约权、立遗嘱权)的第二性规则相对较小;但在行政法中，占据主要地位的并不是确定政府与公民之间权利义务关系的第一性规则(因为大量确定这种关系的法规和规章都不算是行政法)，而是授予行政权力并规定行政权力如何行使的第二性规则。

行政立法在实体法中，像民事合同一样，根据法定的生效规则而获得其效力;在诉讼过程中，法官根据行政法确定的合法要件判断其最终效力，经法官确定有效的行政立法同经法官确认有效的合同一样，是判决当事人双方权利义务关系的重要依据，这是由法律与行为的相对性所产生的必然结果。

(三)宪法也不是行政法

行政立法不是行政法，宪法也同样不是行政法。我国学者一直把宪法当作法律总纲看待，这样一来宪法就成为所有部门法的渊源，但这种观点是荒谬的，它误读了根本法的内涵。把宪法作为行政法的渊源，是由于不理解法律和行为的相对性，不了解宪法与行政法的调整事项是完

全不同的:宪法调整政治关系，而行政法只调整行政关系。宪法把政治行为从其他一般行为中独立出来进行专门的调整，行政主体与行政相对人的行为，与作为宪法调整对象的立法行为以及其他政治行为是根本不同的。?虽然政治是经济的集中体现，是其他各种社会活动的一般性表达，但是政治关系在现实操作上毕竟是和其他社会活动分离的，而不像在逻辑学上，一般总是蕴涵在特殊之中。传统观点认为宪法调整所有的社会关系，实际上是一种误解，宪法只调整作为所有社会关系的一般规定性的政治关系，而政治关系是一种表现为一种特殊的一般，政治关系表达其他社会关系的需要，在这种意义上它是一般，但它本身却不能像逻辑学中的一般那样只能存在于特殊性之中，而是同它所代表的特殊性一样是种特殊的存在。正像王磊所说的那样:“宪法首先是一个部门法。”?准确地讲，宪法是作为根本法的部门法，它不是法的母亲，而只是法律兄弟中的老大。

把不同效力层级的法律规范之间的关系等同于逻辑学上的类、种、属关系，在法学思维中是很常见的错误，这种错误使我们总以为宪法只是法律的总纲，必须通过部门法予以具体化。如果宪法只是法律总纲的活，那么从理论上来看，宪法将不再是宪法，因为宪法成了民法的缩写(这里只以民法为例)，在本质上也就是国家给老百姓制定的法律，不过不够详细罢了，这样一来宪法就丧失了其制约国家权力(而不是制约老百姓)的根本性质;从实践上来看，宪法将成为一堆废纸，理由如下:如果宪法的规定被普通法律具体化了，那么宪法的规定是无意义的，因为在太阳光下根本不需要点蜡烛;如果宪法的规范尚无具体规定，宪法仍然是无意义的，因为它无法被执行。长期以来我们不加分别地把宪法、法律、法规和规章等看作是一个金字塔形的法律渊源体系，其中宪法是统帅，而下级规范只是对上级规范的具体化。这种理论毒害了中国几代人的思想，它在主观上混淆了宪法的意义，混淆了行政法的本质，在客观上又造成了低级法优先于高级法的事实，使宪法成为尽人皆知的摆设。正如俗话所说:“现官不如现管～”这也算是中国特色。

事实上，在行政法学中存在着同样的错误，而且这种错误不但中国有，欧美国家同样普遍存在，其基本表现就是把行政法规、规章等行政立法看作是法律的具体化，如果这种思维不被纠正的话，那么我国的行政法将会遇到和宪法同样的命运。事实上，逻辑学上的种属关系，在法律制度中必须被理解为调整和被调整的关系，否则的话，宪法不是存在的，行政法也同样没有意义。因此，普通法律并非是宪法的具体化，而只是宪法的调整对象;行政立法也并非是行政法的具体化，而仅仅是行政法的调整对象。把行政法作为调整对象的宪法和被行政法作为调整对象的行政立法都不可能是行政法的正式渊源，因为不同效力等级的法律规范并非只是同一种法的不同层次，它们有时压根就是不同性质的法律

部门。

三、严格意义的行政法

法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。法是正义的规范性表达。法既然表达着正义，它就必然是超脱的，而不是只代表相关当事人一方的利益或要求，因此法在本质上是人与人之间相互进行的协调，是双方合力的结果，但它在形式上表现为第三者以局外人的身分为当事人制定的规则。由法的正义性和相对性，我们可以得出一个结论:法的实质渊源是当事人，是法的调整对象;而法的正式渊源是能够代表所有相关当事人的第三者，只有第三者的立法才是正式的法律渊源。无论在什么样的法律关系中，这个原则都不例外，法治与人治的不同，就在于人治把某一方主体的意志和利益当作是神圣的，而法治则要在冲突和对立的双方之间寻找一个平衡点。行政法的正式渊源就是严格意义的行政法的外延，就是作为行政法律规范之总和的具体表现，它的效力必须来自于行政主体与行政相对人之外的第三者。只有明白严格意义的行政法是指什么，才能说真正理解了行政法，因为只有这样，我们才算搞清楚事物本身与事物的来源、作用对象、属性等之间的区别。

根据法律与行为的相对关系，以下几种规范可能成为行政法的正式渊源，它们构成了严格意义的行政法的存在方式。

(1)法律。法律是行政法的基本渊源。立法机关与政府的不同在于它的超脱性，因为它一般不具体管理公共事务，不会只关心仅仅是社会整体利益局部的公共利益(公共利益与私人利益的总和才构成社会的整体利益，绝对不能把公共利益等同于整体利益)，而且就行政关系来讲立法机关是中立的第三者，可以作为公共利益与私人利益之间的平衡器。平衡论的理论范畴是错误的，但在所有的行政法基础理论中平衡论最接近真理，因为它所表述的行政法平衡行政权力与公民权利的功能与行政法的超脱性有暗合之处，但可惜的是平衡论并没有从这一事实出发，而是从价值需要出发推出事实。

此外，国家元首颁布的法令在很多情况下其效力等同法律，可以是行政法的渊源;中央政府经国会授权制定的委任立法也应属于法律的范畴。委任立法不同于职权立法，实质上是代理国会制定法律的行为，在

国会未制定法律前，委任立法具有和法律相同的效力。

(2)地方性法规。地方人民代表大会也可以根据宪法的授权制定调整本地方事务的准法律规范。在宪法制度上，地方人民代表大会与地方政府各自具有不同的属性，人民代表大会是民意代表机关，可以在私人利益与本地方公共利益之间作出恰当的平衡，因此地方人民代表大会立法在本行政区域内可以是行政法的正式渊源。

在我国地方性法规包括普通地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规等几种形式。其中自治条例、单行条例和经济特区法规具有较大的自主权，可以在中央的授权范围内自主地立法，但是普通地方性法规则必须服从法律和国务院的行政法规。

地方人民代表大会立法作为行政法正式渊源的前提条件是地方拥有一定范围的立法自主权，如果地方人民代表大会必须服从国务院的行政法规，则地方立法权力与中央行政权力的关系问题将无法在理论上得到合理的界定。因此，地方性法规在行政法上究竟如何定位，取决于宪法对地方人大的权力如何界定，在这一界定没有达到理性化以前，行政法无法作出合理的问答。

(3)判例。在承认判例法的国家，判例是重要的法律渊源。法国属于大陆法系，但其行政法却以判例为主。在我国判例不作为法的正式渊源，因而判例只具有参照地位，但是在理论上，判例是有可能作为行政法的正式渊源的，因为判例具有超脱性，而不是当事人自己的行为。

我国承认行政法规的正式渊源地位，却不承认判例的效力，是由于我国正处于改革时期，政府部门尤其是国务院在推动社会转型方面起着至关重要的作用。但在理论上，必须清楚地认识到行政法规的性质，只有这样，才能真正理解行政法的确切含义，也才有可能建立比较成熟的行政法学理论体系。

除此之外，国际条约和协定也可以作为行政法的正式渊源，但本国宣布保留的条款除外。

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