我不是你家隔壁的
——中国行政
周汉华X
十一届三中会以来,行政立法在推进改革与开,设社会主义法治国家等方面的作与日俱显,但是,在理论上,人们对行政立法的性质、立法权限、处罚设定权、法律效力及监督等题尚缺少系统的界说,往往各执一,众说纷纭。这不但阻碍了行政法学的一步繁荣与发展,并立法、执法、司法实践中有时能会因为认识上的模糊给法治建设带来与愿望相的结果。从人类法律明演进的规律之中,确行政法的地位,从我国特有国情之中,寻找答案,已是律理论工者义容的责任。者此文,意在抛砖引玉,以唤起人们对行政法基本
一
近代资产阶级革命确立了人民主权原则,议会作为行使人民主权的唯一机关独享立法权。行政机关的职能在执行法律,没有立法权。洲大陆,未经人民或其选的代表同,国家不得干预生命、自或财产,这是法治原的前之。因此,任何实意义上的法
〔1〕种议会的行为,或者至少基于会的行为之上。法国人权宣认“法律是公共意
现。全体民都有权亲自或经由其代表去参与法律的制定”(第6),“除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚何人”(第8条)。法国1791年法确规定立法权专属国民议会(第3第3章第1条),行政权不能制法律、甚至时性法律,行政权只能为了保障法律实施,制定法律一致的决定(第3篇
〔2〕宪法也都未规定行政立法权。同,全德1849年宪法,普鲁1850年宪法,德意
〔3〕1871年宪法及魏玛宪法也都确立了
在美国,宪法的制定者在霍布斯、洛克、卢梭等理论家的社会契约论思想鼓舞之下,坚国家权力来源于人民的意。作为接受人民托的机关,只有国会才有立,可以对人身和财X中国社科学院法学究所助
〔1〕MaxWeber,OnLawInEconomyandSosiety,47n.14(MaxRheinsteined.1954).
〔2〕See,JohnBell,FrenchConstitutionalLaw,8(1992).
〔3〕See,DavidP.Currie,TheConstitutionoftheFederalRepublicofGermany,2—6(1994).
法学研究 第19
产施加限制。如同亚历山大?汉密尔所云:“没有人民的同意和,任何法律都无效
〔4〕〔5〕约力”。对许多人来讲,只有国会可以修错的法律,也是再简单不过道理。美宪法第1规定,“本宪法所授与的各项立法权,均属于由参议院与众议院所组成的合众国国会”。法第5修正案则规定“非经正当法律序,不得夺任何人的生命、自由或财产”。在契约原则的影响下,美国长期持不授权原则,禁止国会将立法权予行政部门行使,直到演变新政期间变革的总统与坚持统原则的高法院之间的锐冲突与对立。在英国,历经数世纪的妥协与斗争,最后通过1688年的光荣革命,终确立了议会上的法原。议会专立法,没有议会的同意,国王能停止法律的一般实施,不
〔6〕律的规定,不能征税,不能维常备军。在边沁看来,由人民表以外的任何其他人
〔7〕律的观念,简直就
然而,自十九世纪末、二十世初,由于从由资本主义转变为国家调节资本主义所必然引起的国家权力大幅度张,产生于资产阶级革时期的立法权原则及,受到了全面的战。自由资本主义期,国家职能非常有限,仅限于维秩、国防与外交事务等。随着资本主义的发展,生产规模的扩大,全靠市场自发作用进行调节的自由资本主义日益显示其难以决根本的社会、经问的弊端,必须依靠国家干预来解决市场本身不能解决问题。因此,从九世纪末、二十世纪初开始,早期工化国家政府对市场的干预力度越来越,开始在政府的推动和参与下,进行大规模社会与济改革。国家职能的加强与社会生活的复杂化,对立法数量、立法及立法时限的要求越来越高,仅靠议会立显然已适应了工业化时代需要,必须予行政机关以行立法权。在英国,成1929年的部长权力员会经过数年研究,发表了其研究报告,对行立法提出了如下点有力支持理由:(1)议会受时间的限,必须将具体的法律细节交由行政机关加以规范;(2)立事项的专业化特点使拥大量专家的行立法更适宜;(3)议会对以预见的情况很难制定有效的规范;(4)立法需要一定度的灵活性;(5)行政立法灵活容易修改,适宜于
〔8〕政立法更加成为
同时,伴随自由资本主义向国家调节资本主义的转变,人类认识历程也发生了一次革命性的飞跃,从十七、十八世纪的理性思维时代跨了实证思维时代的门槛。自九世纪末、二十世纪初开始,学、经济学、政治学、心理、会、人类学、法学都经历了一
〔9〕礼。建立在观察、实验基础上的现代社会科学理论,传统的绝对真理观念发起了全面的挑战,对人性理性化与民有政府的可性产生了怀疑,对议立法过程
〔5〕Id304.
〔6〕S.B.Chrimes,EnglishConstitutionalHistory,118—120(1967).
〔7〕QuotedfromBernardSchwartz,Administrativelaw:ACasebook,75(1977).
〔8〕See,ReportoftheCommitteeOnMinister'sPowersCmd406051_53(1932).该报告通常被
Report。
〔9〕作者将在有关现实主义法律运动现代行政法的产生的文章中,对过程进行较为系统的
行政立法与当
〔10〕判。所有这一切,都客观地要从理论上和实践上为政府权力法性提供新的理论依
11〕世纪初,尤其是第二次世界大以来,与多数民主论相对的当宪政理论的勃兴〔及
实践,〔12〕无疑为行政立法清除
二
在制度构造,行政立法主要有自主立法授权立法两种模式。前者宪法确规定行政立法的法律地位,行政立法不需要议会的特别授权;后者由议会通过授权法将立权授予行政机关行使,没有会专门授权,机关制定的规范性文件没有法律效力。一个家采取何种立法式,与历史传、法律推理方及宪修改的难易程度等密切相关。法国的政立法要属于主立法,其他国家的行政立大多建立在授权
法国宪法几修改,1799年宪法第44始明确政府可以“制定实法律必的规章和命令”,承认行政部门某种独立的附属立法权。自此以后,尽管在行政立法权的范围上有较的差别,历部法国宪法都沿袭1799年的法。1958年第五共和国宪法更进一步,除宪法34条所列举的议专属立事项以外,对于其他所有事,都行政部门根据宪法第37条的规定享有法权,会不得干。对此,一位著名法国公法教评论道:“第34
〔13〕了行政规章优于或至少平等于律这一新的原则”。在法国,法典将犯罪区分为三
罪、轻罪与违警罪。宪法第34条只明确对前两种罪的犯罪构成及刑罚法律规定,因此,于违警罪的构成其处罚由行政立法定。在司法实践中,最高政法院甚至允许行
〔14〕行政违法行为设定限制人身
行政部门根据议会授权制定具有法律效力的规章实际上始于民主政府创立之
〔15〕是,大规模的授权立法的出则是十九世纪末以来的现象。于议会大规模地将立
予行政部门,使得传统的宪法原则——人身、财产与自由只能由加以限制——失去
〔16〕实际意义。通常,授权立法的围因授权法的规定而异,有的权法包含所谓的“亨
条款”,允许授权立法修改议会的法律;有的授权法际上等于一张空白支票,行政机关可以规定任何内容。美国一位名行政法学者明确提出,“立法意味着实际运作规则将存于国〔10〕例如,公共选择理论经学原理分析议会立法过程,将它作利益集团与政治家间互有需求
并最后推论出民主不可能性定律。有关著参见A.Bentley,TheProcessofGovernment(1908);D.Tru-man,TheGovernmentalProcess(1951);肯尼思?阿:《社会选择与个人价值》,陈志武、崔之元译,四
〔11〕See,JohnHartEly,DemocracyandDistrust:ATheoryofJudicialReview(1980);CassR.Sunstein,Constitutions
andDemocracies:AnEpilogue,inConstitutionalismandDemocracy327(JonElster&RuneSlagstaded.1988).
〔12〕这种实践以议会至上原则的式微与宪法至上原则的确
ComparativePerspective(1989).
〔13〕Supran.2 78.
〔14〕Id99_102.
〔15〕AdministrativeProcedureinGovernmentAgencies,ReportoftheCommitteeonAdministrativeProcedure,97-
101(1941),alsocansee,P.P.Craig,Administrativelaw,195 n.4(1983).
〔16〕RichardB.Steward,TheReformationofAmericanAdministrativeLaw,88HarvardL.Rev.1672—1673(1975).
法学研究 第19
〔17〕会法律汇编之外”。当然,个国家(如德国)由于特殊的历史,对授权立法控制较
〔18〕权法必须严格限制授权的内容、目的与范围。同时,对于传统义上的自由权与财产
〔19〕制,各国仍坚持由议会立法的则,没有议会明确无误的授权,行政立法不得介入。
〔20〕兴的社会、经济权利的赋予或制(如接受福利,获得与中止等),则由行政立法
在授权立模式下,行政机关根据授权法制定的实质性规一经施即具有完全的法律效力。除此以外,行政机关还可以自主地制定解释性规章(内部文件),这种解释规章主要用行政机关内部,不对外发生法律效。但是,在实生活中,除非有特别重要的他考,法院往往尊重行政机关的解意见。因此,这种解释性规章实际上起着界定合法
虽然行政立法顺应时代需要,解决了传统立原则无法解决的问题,但它的大量很快便产生了许多新的
与议会立法比,行政立法不但数量庞,技术性强,而且,它们往不太易引起人们的关注,加上行政立法的修改和废止频率远远超过议会立法,因此,即使对于许专家来说,要全面掌握行政法的内容也非困难的。尤其对于形式上不具有法律效力实际上起着重要作的内文件而,一般公众甚至法知其存在。行政立法的这种复杂性、变性、公开性,为公众了解法律,遵守法律,并最终认同法律权
就行政立法序而,立法准备工作完全之于行政机关,对于是否以何时进行政立法这样的动议问题,公众无法表达其意志,因此,容易造成行政立法的不当延误。当行政法进入正式制定程序以后,尽行政机关往往咨询、协商、征求意见等形式收集民意,进行益协调,但是,真有财和人力参行政立法过程,影响政立法结果的往往是实力雄厚的企业财团,般公众无反映自己的利益。结果,行立法必然会更多地
〔21〕经济利益,牺牲无组织的、分散
人们曾经认为,行政法的大规模用,不应以完全推翻传统的立法原则为提。因为就法律效力而言,议会立法高于行政立,并且,在授立法模式下,行政机关只是接受议会的委托,行使立法权,这是一种从属性的权力。作为委托人,议会可以通过权法对行政法进行广泛的监督。如果行政立法超授权范围,院也可以以越权为由,定行政立法无效。然而,随着政立法实践的发展,上述理在实生活中越来越难实现。由于议会日益习惯含义非常广泛的条款授出立法权,此,指望议通过授权对行政立进行监督几乎一种奢望;同样,面对着含义模糊的授权法,法要审查行政法否与之相符也成为一种难事,因而不得不对行政立法保持高度的克,任由行政机进行政策择。样,面对着毫受制约的行政立法权,人们不得不提,非经选举产生的官员行使如此巨大
行政立法的大规模出现,是现代国家加强对市场干预结果。然而,随着国家职能的膨胀,人们也开始重新反思以行立法为代表的政府干预的合理有效性。面对着无所不在的
〔18〕Supran.3125_134.
〔19〕CanSee,Z.M.NedjatiandJ.E.Trice,EnglishandContinentalSystemsofAdministrativeLaw,70(1978).〔20〕我国法律所指的政罚,实际上同时包括对传意义权利对新兴社会、经济权的限制,它
于外国法律所指的罚则,因此,不宜简单地在行政处与罚则之间划等
〔21〕See,A.Kahn,TheEconomicsofRegulation:PrinciplesandInstitutions,11_14(1970);LouisL.Jaffe,TheEffec-
tiveLimitsoftheAdministrativeProcess:AReevaluation,67HarvardL.Rev.1113-1119(1954).
行政立法与当
家权力,人们似乎意识到,市场本不能解决的问题,国家干预必能够奏效。市场
〔22〕能,国家干预同样也非万能,是福利国家存在近一个世纪以人们对它理性思考的
在这种认识下分析行政立法,人们这才发现它非总是那么有效。对工环境完全标立法并未带来事故发生率
〔24〕的提高。〔23〕对汽车安全标准的规定带来的却是交通事故总量和
伴随对国家作用的再认识,包括行政立法在内的政府干预所付出的巨额代价也日益成为人们关注的焦点。美国一项研究表明,1977年,48家公司仅为遵守联邦政的规章(要是环境方面的规定)就费了26亿美元。1994,美国会选举期间,和党宣称美
〔25〕为遵守各项政府规定而支出的用达5000亿美元。除此以,人们研究发现,某些
府干预越多,企业发展越缓慢,由此而造成社会供给减少,商品服务价上升,损害普通消者的利益。由于政立法成本在许多况远远大于其收益,迫人们重新思考其作
〔26〕性。
三
尽管各国行政在产生件和制度构造上各具特点,但统行政法无一例外地根植于传立法权则之上,以控权为其核心价值。传统立法权原则以议会为唯一立法机关,行政机关只起传送带作用,负责忠实地履行议的决定。为此目的,行政法以控制政权力滥用为核心,行政机关不超出议会所界定权限范围。概而言之,国传统行政法大致都围以下四法律原则而开:(1)行政机只能根议会制定的明确规定对个人权利施加限制;(2)行政程必须证政机关遵守议会的明确法律授权;(3)必须以司法审查来保
〔27〕律规定的权限范围;(4)行政程序设置必须有于司法审查权的
仔细推敲,以控权为核心而构筑的传统行政法仅以对行政权力的消极防范为目的,保证行政机关不以超越权或滥用职权的方式侵犯权利。然而,就公共利益社会发展观点而言,行政机关必须做到不非法地侵犯人利,且还必须有效履行其法律
〔28〕行政法的致命缺陷,就在于无法保证行政机关积极有效地行法律义务。随着福
的发展,会以越来越模糊的规定对行政机关授权,传统行政开始崩溃,根本无法回答日益膨胀的行政立法所带来的种种问题。这样,各不得不超越传统行政找寻答案,而刺激〔22〕Posner明提出,“市场
(2ded1977).
〔23〕See,StephenBreyer,RegulationandItsReform,2(1982).
〔24〕Suppran.22 278.
〔25〕QuotedfromUSAToday,Feb8,1995.
〔26〕Seee.g.supran.23
〔27〕Id350_351.这种理论实际上也当前我国学者普遍信奉的,我国学者提出,“现代法制思想认为,行政机
切行为都应当有明确的法律依据或者有法律明确的授权并遵守法律规定的程序,也就是,只有法律明确规定政做的事政府才能够做。”陈延、张世诚:《行处法的意义及其基原则》,《中国法学》1996
〔28〕Supran.15AdministrativeProcedureinGovernmentAgencies,76;也可参见罗豪才、岿:《平衡论:对
法的一种本质思考》,《中国法学》1996年第4期。
法学研究 第19
了当代行政法的产生,并使当代行政法在原则、内容、范围和例等方面均大不同于传统行法。当然,当代行理论及实践在不同家的发展是不
针对当代行政法的基本问题——行政机关行使广泛的立法权所带来的问题,近三十年来,利益平衡论在各异军突起,成为取代传统法的一种最普遍、最系的当代行政原则。利益平衡论主目的不在于防止行政法经法授权限制个人权,而在于
〔29〕到行政立法影响的利益都能行政立法权的行使过程中得到分的反映和平衡。利
30〕论认为,立法是在相互竞争的利之间寻求某种妥协,〔因此,政立法过程中如果所
影响的利益都能得到反映,就有可能形成所有人都能接受的妥协。这样,行政立法实际上复了议会立法过程,并获了与议会立法的合法性根据,议会权法能不能控制行
〔31〕而也就显得无关宏旨。利益平论在各国行政法理论及实践中,主要表现在以下四个
(一)放宽对行政诉讼前置问题的要求,由法院督促机关进行利益平
当代行政的产生,最初源自各国法院创造性的工作,尤源自行政诉讼前置问题处理上的革命性变革。司法实践中,法院扩大“合法权益”范围,允许更多的人具原告资格,实上是在告诉行政机关,在行政(立)决定过程中,必须对所有利益给予考虑,括对些原来不被认为非常重要的利进行虑,则,法院将允许有关利享有者在法院
〔32〕政(立法)决定进行挑战。同样,各国法院在“法律问题”与“成性”要求上的自由化倾
给行政机关传递了一个明确无误的号,在传统上不受司法审查的领域,行政机关
〔33〕务进行利益平衡,否则,法院将允许对些行为提出挑
(二)以听证权为核心,构筑民众参与行政立法程的规范与制
不论议会立法还行政立法,只要立法者不是恣意妄为,就须过各种途径,使法律规范真正反映会的现实要,并得以有效实施。因此,在行政立法过程中,行政机关往往会进行大量的调查、研,并通咨询、协商等形式,广泛收集方面的见和建议。然而,在绝大多数国家,行政机对于咨询、协商的有问(如是否进行,何时进行,在什么围内进行,对什么问题进等)都不负有法律义务,自公正原则要求的听证权行政立法过程中并不适,公众否能参与行政立法过程完全取决于行政机关的单方面意。首先改变一状的当美国联邦政程序法,它将行政行为一分二,行政裁决被拟制为司法
〔34〕35〕制为立法过程,而以听权贯穿其中。这一制度对各国行
加拿大法律改革委员会在其工作报告中所阐明的:“在规章制定过程中,所有利受到影响者〔29〕国已有学者意识到一代行法与程序,传统法与控权的关系,并将这模式转换与法律模式
联,确为真知灼见。参见笑侠:《新一代行政法治》,《外国
〔30〕这是当代多元民主理论的必然引申结果。可前引〔10〕文
〔31〕Supran.161712.
〔32〕各国在原告资格上的革命性变化,可参拙文:《行政诉讼原告格研究》,《行政程序法研究》,中国政
出版社1992年版,第39页以下。
〔33〕各国学者普遍认为,不受司法审查控的行政(立法)行为,容易出现权力用或为少数人利益服务。因
法审查范围的扩大,也就意味着利益
〔34〕RobertRabin,FederalRegulationinHistoricalPerspective,InFoundationsofAdministrativeLaw,43(1994)〔35〕国行政法教授Davis非自地宣称,各国政府都将会采用国式行政立
ministrativeLawTreatise,Vol.1.448-449(1978).
行政立法与当
〔36〕都应有参与
(三)实行行政机关情报公开,为公众参与行政(立)决策过程提供条
鉴于当代府的复杂性给民众参与行政(立法)决策过程造成实际困难,各国纷纷通过立法,实行行政机关情报公开。一般地,行政机关必须公开已制定的行政法文件和对文件的内部指示、解释以及典型的政执法案例等外,还必须公开其内部机构置,策过程,民众获知信息的地点、方法,正在定、修改或废止的行政法的内容,公
〔37〕众反映意见的方式等信息。1966年,美国制定情报自由法,对
〔38〕年,法国议会通过法律,承认民有权了解行政机关文件。1982年,加拿大和澳大利
实施政府情报公开法律。1977年和1980年,欧共体部长委员会一项决议和一项建议
〔39〕次将政府情报公开作为一项重要的法律原向成员国政府推
(四)要求行(立法)决定附有充分的理由或说,以反映多种利益的实际平衡过。行政立过程中,行政机关如果对公众的意见仅仅只是听听而已,可以自由地决定哪些利益应该纳入考虑的范围,那么民众映自己要求的听证权就没有多大的际意义,它不可对政立法的结果产生任何影响。正因为如此,各国纷纷过成文法或判例法,要行政(法)决定须有充分的理由或说,以映多种利益的实际平衡过程。如果行政机关不供这种理或说,者这种理由或说明表明某些利益没被考虑到,法院可能会
〔40〕定。例如,美国全国环境政策法要求行政关在制定相应政策(包括行政立法)时,必须提供详细的说明,对所有利益进行平衡。欧洲共同体条约第190条明确定委员会和事会的所有决定(包法、法令和决定)都应陈其由。国1979年制定一项法律
〔41〕法)决定必须
以公众参与为特征的利益平衡在当各国行政法发展中受到了普遍的关注与回应,代表着当代行政法的最主要展方。然而,另一方面,利益衡论本身并非尽善尽,更非万能,其缺主要表现在如下几方:(1)由谁来代表公众利益以确。行政立法过程中,公众以个人身份直接参与的情况极为少见,多由公益律师服务机构、消费者组织或环保组织,少数情况下由府部门来代表公众益。然而,这些公众利益的代表者是否能真正代表公众利益不确定。而且,有些行政立法实践中,由公众利益身呈多样性特点,行政立法机关无法确由来代表公众利益。(2)受资源限制,公利益难到充分的表达。与实力雄厚的企业或经济利益集团相比,公众利益者在人力、组织、时间、财力等方面均远远及,因无法映所有与公众关的利益,只选择实现最重要利益。这种选择过程有违利益平衡论初衷,且由于公众利益代表者可以不受公众的任何限制行选择,容易造公众利代表者与公众间的疏离,公众个可能会根本意识不到自己的“参与”成份。(3)正式参与程序时会造成行政立法过旷日持久,久不决,浪行政机关和公众利益
〔37〕Supran.35ch5.
〔38〕See,L.NevilleBrownandJohnS.Bell,FrenchAdministrativeLaw,28(1993).
〔39〕See,AdministrativeJustice:SomeNecessaryReforms,ReportoftheCommitteeoftheJustice-AllSouls,ch2
(1988).
〔40〕各国的实际变革措施,seeIdch3.
〔41〕Supran.38218.
法学研究 第19
在行政立法过程,公平与率的矛盾往往表现得特别突出,规化的程度越高,公众参与多,公平价值就实现越多,然而,这常常必须以牺牲行政效率和灵活性为代价。参与的机会实际上也就是拖的机会。(4)增加公众参与是否能对行立法结产生实质性的影响并不确定。行政立法机关全有可能先做决定,找据,并且,许多复杂的技术、经济题并不适宜于通过公开听证方式解决。(5)参与程序能瓦解对最行政立法决的共识和支持。行政立法程中,见未受到采纳的一方会认为结果对自己不公正,是对方经实力雄厚造成的,并因难以接受政立法。这样,参与越多,尤是对抗制参与越多,就越难
四
利益平衡论缺陷表明,对于当代行政的基本问题,很难由一条所不包原则全部加以解决。包括利益平衡论在内的当代行政法原则或理论,都有合理的作用范围,也有其固有的缺陷,这是每原则的相对性。对于某一原则不能解决的问题,只有尝其他的原则或理,由此产生了代行政法以利平衡为主,多种原则并存的格局,这是当行政原则的样性特征。除利益平衡论以,较为有影响的行
(一)私法优位论
利益平衡论的论前提国家干预的合理性与公法的有效性。然而,近数十年来,伴随凯恩主义的破产与古典自由主义思想的重新抬头,人们对国家权力的迅速膨胀提出了各种疑问与挑战。市场本身可能会许多缺陷与不足,但国家干预往往使结果更糟,行政常用行政立法来限制竞争,制消费者的选择,造成会资源的大量浪费,法律效益大低于其本。在这种情况下,与其由政机关通过公法手段来对市场进行规制,不如制甚至废行政(立)权力,由个人通过私法手段实现权利,实现资源的有效
〔42〕论的基本理论主张。西方发达家近年普遍出现的“不规制”动,可以说是对私法
〔43〕的最
私法优位论然对国的行政立法产生了一的影响,并在观点上极具召力,它有两个难以克服的缺陷:(1)私法优位论忽略了行政管理领域的多样性与复杂性。减少国家干,限制行政立法权力的主张虽在某些领域取巨大的成功,但能否将这一原则推广到其他的政管理领域则不能概而论。对于环污染这样的问题,理论虽可完全通过私法(赔偿)规则解决,要真正止环境化,必须依靠完善的公法措施。另外,对于垄断、
〔44〕媒等众多的领域,也需要强有的行政立法权。(2)私法优
优位论的目的是以私法规范代替公法规范,以社会自治代替国家干预,以市场规则代替政权力。然而,现实生中社会与经济权利不平等极可能使缺少行政的私法优位论演变
〔43〕See,Project:Privatization:TheGlobalScale-BackofGovernmentInvolvementinNationalEconomics.48Admin
L.Rev435(1996).
〔44〕例如,自由市场的买卖关系本应完全私法调整,但长期困我国百姓生短斤少两问题,只有采取
施,取消所有杆秤以后,才有根本性的好转。类的事例举不胜
行政立法与当
为以富压贫、以强凌弱的财富决定论,造成事实上的不公平。正因法优位论的上述缺
〔45〕学者指出它“虽然是一项重要的原则,但不
(二)议会监督论
议会监督论源自传统立法权理论,其基本观念在于,即使议会不能亲立法,其成员也至应有机会对授权法进监督。在英,部长权力委员会三十代即建议下院设立
〔46〕委员会,对授权立法的合法性进监督。1944年,英国下院设
上院的一委员会合并,构成立法性文件联合委员会,对有提给议会的立法性文件、规则、命令或计划进行审议,并确定议会是否应该进行预。议会可以通过肯定否定两种式授权立法进行监督,前者要求授权法得到议会肯性的决议,否则不得生效;者要授权立法在提交给议会后须等一定期限,若在此期限内议会不作否定性决议,
〔47〕生效。
鉴于议会民主对于政治合法性的巨大象征作用,议会监督论在各国都受到了广泛的重48〕视,〔然而,它实践中也遇到了许多困难:(1)议会受时间、议程的限,不可能所有的行政立法都进严的监督,因此,希望要通议监督来制约行政法实际上很
(2)实际生活中,议会监督往往会变成议会工作人员监督,难正反映代表机关的
(3)议监督的存在,使得利益受到行政立法影响的利团体以通过议会牵制行政机关,并且,行政立法涉及的利益越大,特别利益集团游议会的诱因和能力也就大。结果,议往往会在行政立法对利益格局进行本变革的地方行制掣,这无疑会影响行政法的会作用并妨碍全面性的行政立改革施出。一位英国著名学者评,“指望议会
〔49〕任何真正的控制,简直就是
(三)司法能动论
在缺少违宪审查制度的国家,普通法院不得宣布法律违宪。只有在实施违宪审查制度的国家,议会立法才以在法院受到挑战。对于立法,情况则截然不同。管行政立具有完全的法律效力,几乎所有国家都将行政法为一行政行为,如它们与法律
〔50〕法律授权,则可以由法院加撤销。司法能动论正是在继承统立法权理论合理因
础上,希通过法院的创造性工作,来维护议会的法律地,并加对行政立法的监督。针对宽泛无边的议会授权,司法能动论主张法院复活传统不授权原则,要求议会权须辅之以的标准、范围和条件,否则即由法院布授权无效;〔51〕针对广泛授权所必然致的易认定行政立法是否与授权法符问,司法动论主张法院减少对行立法的过度尊
〔52〕律原则和法律推理,更能动地对行政立进行严格的监
客观地评价,司法能动论在各国制约行政立法权的力中,起着不可替代的
〔46〕Supran.867-69.
〔47〕Supran.15Craig,201-205.
〔48〕Supran.3661-72andn.22 357.
〔49〕Supran.15Craig,203.
〔50〕Supran.1960-71,95.
〔51〕T.Lowi,TheEndofLiberalism,297-298(1969);alsocanseesupran.3133-134.
〔52〕Supran.23 360.
法学研究 第19
使法律原则和法律解释等问题在当代行政法中的地位日益突出,然而,这一原则也有它自身无法克服的问题:(1)许多情况下,行政立带有开创性和试验性等特点,议会无法授权法中对授权标准范等问题作出明确的规。如不条件地要求所有授权法都须
〔53〕准,理论上不可能,实践中则可能阻碍社会发展。(2)在议权不明确的情况下,
院减少对政立法的尊重,实际上是让法院承担政策选择责任。由于法院在人力、物力、时间、专业知识等方面均不及行政机关,由法院进政策选择未必比行政机的选择更智,并且,从国家机关职能分工的角度言,由法院进这样的政策选择也不合适。因司法能动论的这种不足,使它不能决所有行政立法问题,而只对特定的行政
(四)效益优先论
当代社会以多元利并存与冲为突出特征,因此,行政立法在行益综合与平衡时,往往难找到合适的衡点,难以不同的价值之间进行选择。效益优先论对于利益平衡的标准提出了其基本主张——以实现资源有效配置效益最大化为评判标准。在很大度上讲,效益优先论是将法律经济学用于分析政府行为必然结论。它要求行政法行成本效益分析,并尽量采用低成本行政立法。在美国,福特总统七十年代中期首先过行政令,要求行法进行“通膨胀影响评价”,弄清行立法将要成本增长产生多大影响,以及是否有更有效的行政立法方法。自此以后,卡特总到克顿总统,历美国政府均将成本效益分析作为行政立法的一项基本要求,并
尽管效益优先论在些领域对高行政立法的质量和立法效益起到了分显的作用,并日益受到各的关注,但本身的缺陷使难以成为全盘性的解决行政立法问题的方法。这些缺陷包括:(1)虽然效益是行政立法的一项值追求,但不是唯一的价值追求,平等、自由、社会安等也都是行政立法的追求目标。由于不同价值之间不可通约性,使得以效为评判尺度的成本效益分析有时并不能反映社会的真正需要。例如,保立法为公众健康带的好处就难用金钱衡。(2)经济析理论认为,选择建立在人对商品和务的既存偏好之上,并且假定这些偏好是确定的。然而,与个选择截然不同,政府的(立法)选择由于涉到巨大的资源,无会对未来的好产生重大影响。效益优先论本
〔54〕的偏好还是以未来的偏好作为政立法的选择依据。(3)效先论之下,最后决定
于行政立法机关,决策过程是一个单方面的合理性选择过程,并不强调公众的参与。因此,行政机关完全可以先做何决定,然后再为其定找根。结果,效益优论增加了行政机关工作量,但对实质结果不会有
综上所述,当行政原则的多样性和相对性,对于行政立法所涉及的题,很难一条不变的标准加以规范,很难用一种方法解决所有的问题,只能具体问题具体分析,视时间、地点、件、问题的性质等多种因素,逐加以解决。覆盖的宏大行政法原则既没有出现,也不太可能产生。对于当代社会所面临公平与率、平等自由、形式法治实质治、民主与宪政等多种矛盾,行政立法只在高度复的条件进行艰难的选择。〔53〕美国政时期的最高法院是
〔54〕Seesupran.161704-1706.
行政立法与当
五
改革开放以来,随着法建设的逐步深入,行政立法在我国社会生活中发挥越来越的作用,时也引发了各种各样的问题。如何构筑当代行政法,以有效地监督日益膨胀的行政立权,成为当代中国行政法理论和实工作者不得不思考的重大现实问外。年来,行政法制建中涉及到对行政立法(尤其规章)进行制约和价值评的机会有两次,一次是政诉讼关于规章法效力的处理,一次是政处罚关于规章处罚设定权的处理。这两次制度创新,为我们归当今国行法的走向提供了难得的素材,也为们构筑当代行政法提供了
从立法目的分析,行政诉讼法关于“依据”法律、法规,“参照”规章的出现,是为了突显法律、法规与规章之的质的区别,表明法院对规必须进行审查,只选择适用法的规章,由此而加强对泛滥的章制约。然而,深入分,不发现种制度构造本身在着非常严
第一,法院审理案,最重要的事实问题与法律问题。法院在初步查案事实以后,如果是疑难案件,可能必须对律适用作出决。如果几部法律都可以适用于同一案件,法院可能必须决定适用哪部法律;如果一部法律的不同条款可以适用于一案件,法院可能必须决定适用哪条;如果律、行政立法都可以适于同一案件,法院可能必决定是适用法律还是适用政立。有时,选择适用不同的规律规范,会直决定案件事实的性质和全案的处结果。这表明,法律择是所有法活动的一经程序,尤其疑难案件中,具体的法律规是否对具案件起作用,必须首先经过法院的“识别”或“选择”。只有经过院选择适用的律规范对具的案件有法效力,未被法院选择法律规范(论是法律还是行政立法),对具体
法院通常依据两种标准进行法律择:(1)在少部案件中,如果法院确认不同的法律规范之间存在“抵触”,会选适用上位阶的法律规范,并可以布关的法律或法规(视是否存在违宪查制度或对行政立的司审查制度);果“抵触”的同一级的法律规范,法院则会依法律规范制定时间的先后或普通法与别法的关系等标准进行选择。然而,不论是哪种情况,作为“依据”的法律、法规与作“照”的规章之间的界限应该是相对的、可变的。相对于规章言,法规是依据,在两者之间出现抵触时,法应选择适法规;而相对于法律和其他法规而言,某法可能只是一种参照。同理,相对于法规、规而言,是依据;而相对于宪法、法律的一般原则与其他法律而言,某一法律可能只是一种参照,不会在具体案件中为法院选择。个国没有违宪审查度或对行政立的司法审查制度,意味着法院不能宣布的法律、法规无效,并不影法院对法律、法规、规章的选择适用。只要有司活动,就必然存在不同法规范的选择。(2)在绝大多数案中,并不存在“抵触”问题,法院的法律问题决定过程实际上只是众多的法律规定之中“择”最适合于本事实的规。因此,一般的法律择过程并不以法律规范的层级或制定后为依据,而是以有关范与本案事实联系程度为依据,选适用与本案事实最联系的法律规范。大量的
法学研究 第19
〔55〕事实与法律的联系程度,选适用层级低的法规而不是层级的法律是常有的事。
说,只要不存在抵触,层级不同的法律规范地位是完全一样的,具有完全的效力,都是法院选择的
由此可见,法院不论依据哪种标准决定法律问题,法律、法规与规章都须同样经过“选”以后才具有法效力。此意义上,说它们都处于“参照”的地位。行政诉讼
56〕章列为参照,并未客观地反映法活动的本质特征,〔而是将宪审查制度与法院选
法律制度混淆
第二,由于所的法律范在适用于具体的事实之都须经过法院的选择,因此,使行政诉法不规定“参照”,法院也会对规章进行审查,并只选择适用合法的规章。行政诉讼法对法律、法规与规章进行毫必要的硬性划分,实际上是在结果不的情况下,白白加个制度的成本。依据与参照对比,一方面极易使人规章的法的属性产生疑,并使在行政与审中的地位处于一种确定状,难以发挥法律规范应有的指引作用。同时,一方面,于强对章必须进行选择,必然会在人们心上产生一种对规章以上
〔57〕选择的反作用,这既不利司法活动的正常进行,也不于法制统一原则的
第三,从更深层次分析,“参照”的出反映了传统行政法对我国理论及实务界的潜巨大响。对于行政立法所存在的种种问,当代各国行法都试图以多样化原则,将每一项具体行政立法当作单个的存在,对症下药,实行全方位的督与控制。对于同样的问题,传统行政法则更地从传统立法原则出发,完全根据议会立法与行政立法的质差异,将有的行政立法当作一个整体行否定或限制。根据传统行政法筑的制度,可以说是“只见森,不木”,具体行政立法部门、种类、调整对象、权限据、制定程序、监督机制等的特殊性都见,剩下的是一个极其象的行政立概念。“参照”是这样一种典型的理方法,它以法律渊源作唯一划分准,并稍作协(行政法规、地方性法规纳入法律之列),试图从整体上确立规章的地位和力。然而,传统政法的失已经证,一般性地否定限制行政立法权的时代已一去不复返,对政立法进行类型化的处理很难迎接多种冲与价值追求并存
同样,尽管行政处罚法的制定目的之一是为了遏制乱设罚的混乱现,但有关规章罚设定权的规存在着与行政诉讼法类似的致命
一方面,行政罚法再一次肯定了规章属于立法,可以自主规定违法为的范围其处罚,但这种自主立法权是非常有限的,受到两方面的限制:(1)规章只能创制设定警告和一定数的罚款处罚;(2)如果已经制法律、行政法,章只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚行为、种类和幅度的围内作具体规定。显然,行政处罚对规章这种处理,使〔55〕假设对破坏公路林的行为有林业律,又有公路管理法规或工商管规章调整,法院根据
完全可以认定某一规章与案件联系更大,并因此择适用该规章而不是法。同理,法院不会直接引用宪法规定审判
〔56〕例如,浦城县交通工程队诉县水利局案(载《人民法院案例选》,最高人民法
第190)中,需要对水法与矿产资源法进行选择;黎德诉土管局案(同上,总第4辑,第196页)中,需要对行政法规与法律行选择;陈乃信等诉政管理站(同上,总第11辑,第184页)中,需要对地性法规与法律进行选择;金峰县公路运输管理所案(同上,总第6辑,192页)中,需要行政法规与规
〔57〕有鉴于此,笔者认为司法实践中应法律问题审查原则、度与方式上别来解释参照与依据的
行政立法与当
其有自主立法之名而无自主立法之,较之真正的自主立法模式得很远。仅仅以警
〔58〕定数量罚款为制裁手段,不可能保证自立法的有效实
另一方面,就行政处罚法制定过程中的讨论情况来看,立法者实际上受了传统的立法权则,认为处罚只出自表机关,只于我国法律还不很完,才规定规章可以
〔59〕处罚。然,从我们面对行政立法的历史沿革的探讨中已发,尽管传统立法权原则在当仍坚持议是唯一的(处)立法机关并坚决反对行政机关的自主(处罚)立法权,但授权立法观念的引入是传统立法权原则当代得以续的必要前提。也就是说,尽管一意义上的主行政(处罚)立法仍不为传统立法权原则所接,但基于具体法律授权而在政(处罚)立法则为应付现实所必需。观我国行政处罚法,不但未能确作出授权行政(处)立法的度安排,反试图以有限的自行政(处罚)立法权来弥传统立法原则的不足。根据人们现在对行政处罚法与有关法律关系的看法,行政处罚法全堵死规章据有关具体律的授权(明示的或示的)设定些种类的处罚或对法律、法规已
〔60〕能。
不言而喻,行政处罚法虽然是在传统立法权原则指导下制定的,却缺少授权(处罚)立法这一核心制度安,在应该设置授权立法的环上设置了有限自主行政(处)立法,就使整个制度设置于种非常矛盾的立场,将全同自主立法与授权法两种立法
〔61〕嫁接到
制裁是所有法律规范的有组成部分,法律规定得以实现的基本保证。在自主立法模式,行机关享有固有的行立法权,可以自定哪些行为构行政违法,并可规定对这些行为的相应裁。在授权立法模式下,行政立法权来源于代议机关授,不是一种固有的权力,违法行为的范围及制裁措只能由法律规或由法律授权行政立法规定。然而,不论哪种式,行政立都可以对违法行为施以有效的裁。我国行政处罚法对规章处设权的规定,既未反映自主立法的要,能吸收授权立法的优点,使其制裁手段严重不足,难保证规章的有效实施。为避免出现这种结,各方、部门定会争相规章升格,将章“改头换面”为法规。在利益结构其他制度均未发生变化的情况下,量的升格要求必会击法规制定机关的工作,导致法规质量的下降与法规制定机关的信誉降低。目存在于规章领域的乱有可能“搭车”至法规领域。〔58〕罚款处罚的无效性,
怀德:《行政处罚现状与立法建议》,《中国法学》1992年第5
〔59〕参见《法规可否增加规定行
〔60〕“行政处罚法是我国关于行政处罚方的基本法,除行政处罚明确规定可
有关法律关于行政处罚的规定与行政处罚法的规定不一致的,应当按行政处罚法的规执行”,《行政罚法与有关法律的关》,《法制日报》1996年6月4日,
〔61〕有鉴于此,笔者认为应将行政处罚法其他有关法律的关系释为一般法别法的关系,并在现有的
立与创制设立之外,引入授权设立概念,允许特别授权规章对法律、法规已规定的行为予充,或设立警告与罚款以外的
法学研究 第19
六
通过以上两个个案分析可以看出,管诉讼法与行处罚法分别进行的制度设计看上没有什么内在联系,但这两次制度造深刻反映了传统行政法观念对当中行法走向的巨响。试图从总体上确所有规章的“参照”位所有规章能够创的处罚种类,反的都建立在法律渊源划分基础上传统行政法观念。同样类型化的处理方式,不但已经反映在拟议的立法法之中,也已经出现在许可法、收费法等法倡议之中。在此意上,可以说我国行政法已经呈现出一种对行政立法权进行“类型化”处理的发展方向。而,当代社会的复杂性,行政理的多样,行政法价值的多元化与发达国家的经验等表,在概念基础上进行制度构造,不加区别地否或限制行立法权根本不能解决问题。通过前面对我国两项制度的分析,也得出了同样论。这就表明,当代中国行政法在进行制度创时,必须先从传行政法的影响走出来,从“一切”式的简单分中吸取教训,深入到具体政管理领域之中,对具体的政立法进行实证研究,多层次、全方位进行行政法造。如果说在传统政法观支配下的制度构是以分类化处理的立为其主要推进方式,从整体上对行政立法进行限制,在当代行政法原指引下的制度构造则以整制度的协调发展为实现对政立法权有效制约的前,其涉及面远远超出单纯的立法活动,括国家职能的界定,市民会的形成,法目标模式的确定,立、执法、司法关系的
〔62〕统工程。在我国,要真正遏制行立法过滥的现象,笔者认为当前以从如下几个方面进行
(一)加深对行政立法的理论认识,培育
行政立法被各国普遍接,并不是一蹴就的事,而是深刻的社会变革与观念更新的结果,其发生过无数次的制度碰撞与激烈的理论。资产阶级命与自由资本主时期,立法权只能由议行使,是资产阶级的基本法治原则之一。到了国家调节本主义时期,为了解决经济危机和其他各种复杂社会矛盾,迫要求赋予行政机关行政立法权。这样,在传统法权原则与的变革要求之间就产生了尖的对立与冲突。围绕这一社会革制度变革,各主要资本主义国家行政法的认识经历了从敌视、排斥、拒绝到宽容、接纳、的漫长发展过程,新旧制度之间的冲突新观念之间的争一直未平息过。然,正是这种对基则问题的长期关注理论上的对峙,加深了人们对行政法各个方面的识,激了各项制度的全面建立。所谓来之不易,弃之不易。由于行政立法是经过期痛苦斗争的选择,当面临它引发的种问题时,各国未简单地走回头路,而是绕它进行全面的行法制度变革,促成了以利益平衡论为主,种行政法原则并存
与发达资本主国家自由资本主义过渡到国调资本主义的历史发展轨迹同,我目前的改革方向是从高度集权的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变,争取根本改变国家管得过多,统得过死的状况。同时,与资产级国家三权分立度同,我国实行的是人民代表大会制度,人民代表会是国家的权力机关,行政机只是国家力机关的执行机,〔62〕一位著名学者指出,行政法的渐进演变非立法新的发展
ley,Jr.AdministrativeLaw:RethinkJudicialControlofBureaucracy4n.2(1990).
行政立法与当
对国家权力机关负责。这两点主要异了我们不可单地照搬资产阶级国家的行政立理论,而只能根据我国的国情,对政立法必要性、性质、权力来源、围、监等基本理论问出自己的回答。然,回顾新中国建国以的行法历史不难发,我们在享受行立法带来的便利的同时,并未对政立法基本理论问题给予足够的关注,诸人民代表大会制度与行政立法的关系,行政立法与现代行政法的关系,政立法权的范围,自行立法与授权立法的联系与区别,行政立法的内部程序与参与序,行政立法的司监督,行政立法的监督体系等大理论和现问题,理论上并没有进行严肃的独立探讨。理论对行政立法权的演变消长只是当作一种现实加接受,有形成能对现实进行描述并进而引导现实发展的独立的行政立法理论和与相的现代行政法制度。结果,每当现实生活中出某些问题,如“乱”现象等,我无法在理论的引下通过制度的协发展加以克服,而只能于刺激反应式的机械运动,痛医头,脚痛医脚,不断通过单个立法来解决问题。种治标不治本的散式立法动中,虽然新制度被不断创造出来,但它们的成本异常高昂,并且每一项新的制度互不关联,甚至相互冲突,难以形成有序的现代行政制度。在此意上,我国行法发展中所呈现的“类化”处理方式实际上是行政法理论贫的直接表现和结果。因此,从传统行政法影响中走出来,真正效地遏制行政立法权
〔63〕破和观念的更新开始。“观念所有制度的唯一基础”。没有代行政法观念,不可
现代行政法。
当然,当代行政立法理论的产生,并不是一个孤立的现象,它几乎完全与资本主义社会结构发生巨变,法治式发生转化,思维方式从理到实证,法哲学从机械到现,议会从圣到世俗等过程同步,是元民主、行为科学、共选、家行政、政治分、利益集团
〔64〕然延伸。在我国,全不的历史阶与国情,决定了我国现有的政治学、法哲学、宪法学理论难直接我国现代行政立法理的产生提供现成的,而现代行政立理论的建立又必须相理论的突破和发展为前提。此,代中国行政法理论的贫乏应该说是相关社会科学理论和法理论落后的一个缩影。要构筑现代行政法理论,根本上必须繁荣整个社会科理论开始。在中国,没有宏大的理论支撑,没有相关制与观念的变革,有对超出操作层面的价值问题的关,不可能产生现代行政立法理论。对行法学来讲,可以做的事情是在对行政具体问研究中,有意识地超越行政法,以对宏大的理论问题的关注和变革的投入为出发点,在构筑行政法理的同时,努力动相关理论制度的变革,这显然是一项双任务。在相关社会理论取得重大突破以前,行政法学唯有同时承担双重任务才有发展的能。前一阶段,国行法理论远远落于现实需要,行法理论研究无法深入的症结,在于行政法学界固步自封,划为牢,拘泥于陈旧的政法体系而法超越。构筑现代行政法理,必须首先更新观念,扩大视野,从行政法的具体问题,对当代政发展与政治现代化理论、宪政理论、学一般理论等作出行政
(二)明确国家权力界限,转
我国是一个有两千多年封建专制主义历史的东方大国,国家权力在社会生活中一直起着决定切的作用。新中国成立,改革开放以前,受度集权的央计划经济体制
〔64〕Canseee.g.,MortonJ.Horwitz,TheTransformationofAmericanLaw:1870-1960ch8(1992).
法学研究 第19
〔65〕个人的积极性无法发挥,政府“管了许多不该管、管不好、管的事。”十一届三中
来,中央对其他各级主体放让,带来了积的效果,但也出现了一些新的矛盾。由于急功近利的思影响,人们忽视甚至否定集的必要性,追求权绝对分散化,中与地方、地方与门间也过分引入商品关系,超了合理的界限,呈现出“诸侯经济”和“部门经济”的局面,一的国家政策往往被分割为各行其是的地方政策和部门政。同时,由于我政治与经济二元化的过程只是初始阶段,政府部门除接经营着庞大公共服务行业以外,还各自从其管的经济活动中抽取着实实在在的利,一个部门、地区的经济发展好坏更直关系到要领导人的政绩。所有这些,无形之中将政府与企业的利益紧地捆在了一起。政治与经济的结盟,政府行为尤是地政府行为的分商业化,会组织的“官位”化以及法治结功能的被分割,使国家力继续在社会生活的主要方面起着决定一的作用。而行立法就被拿来为部利益、地方利益务,负责起草的机关往往把起草法规、规章草案看作是争夺利的好机会,乘立之机维护、强和扩本位利益。现实生中,过滥的行政许可、收费、罚、评比、检查、认、奖励、集、摊派、垄断性经营、利益保护、不干预等常常以行政立
〔66〕许多地方“立一个法,就增设个机构,加一层审批手续,多一费、罚款”。由此而
〔67〕立法在许多方面成为过大的政权力的代名词。因此,要真根除行政立法所表现
混乱现象,唯有从明确国家权力界限,转换政府职能开始,明确哪些领域应由国家直接宏观调控,哪些领域应过间接调控管理,哪些问题由市场和个人决定,哪些问应由私法则解决。在此基础上,形一种国家与社会分离,治经济元化,小政府、社会的良性
转换政府职能并不只是一个抽象概念,它要求具体解每一项具体的行政权力,并其存在的理由,国家宏观调控的方以及种行政权力会给社会带来的本收益等进行全面察。因此,在转换府职能原则之下对行立的控制是一种个化与实质性的制。表现形式上看,法律并不必对行政立法的设定权进行一般性的限制,而是通过对具体行政立法所设定的行政权力的个别化考察来实现对政立法的监督。如果体政立法所设定的行政权力与社会主义市场经济体制不符,转换政府职能的要不符,或者与相应政府职能要求的调力度不符,监督机关应该否定该具体行政法。如果具体行政立法所设定的行政权力符合社会义市场的要求,而因为种种原因法律一时无法直接加以规定,该具体行政立法得到监督机关的支持。例如,对于“持证上”的要求,在关人们生命健康社会公共利益的域,如医生职业、制药行业、建筑设计、业等,国家必须直接进行有力的调控,要求有关人员须取得行政部门的许可能从事,以维护社稳定与共利益。然而,速变化的当代社会许多新的领域(如人工授精、安乐死等)不断出现,并使法律一时法直接对相关的领域作出断。在这种情下,只能由行政立法作出规定,累经验,在社会关系与人们的认识水成熟以后,再将行政立法升为法律。此,在有关法律制定前,有关的行政立法“持〔65〕《**文
〔66〕高帆:《市场经济与行政权力》,《中国法》1993年第2
〔67〕北京晚报一篇记者专论以整版探讨了城因为有“法”而无法私人收藏馆状,多角度地折射了当今
现实,读来饶有余味。参见刘一达:《沉甸甸的‘办梦’——再说城没有私人藏馆》,《北
行政立法与当
证上岗”要求只要符合社会主义市场经济体制的要求,合成效益原则,符合法制统一原则,监督机关就应该维护它们的权威,以保证政府门有效地进行社会管理,维护公民权社会公共利益。反之,对于许多不需由国家直接调的领域,如心理咨询、家庭育、社会服务、科学研究、发明创等,应更多由行业自律或根本不加制。对于这些
68〕岗”要求,理论上只能由法律设,〔如果行政立法在无法律授的情况下设定许可要
督机关应该加以撤销,因为它们不符合转
当然,由于府职能会随时间、地点、条件的改变而发生变化,论上必由国家直接调控的领域在特定的时空可能需要加强政府的直接干预(如当前社会服业中的律师业),原先政府接调控的领可能在社会关系发生变化以后不再需要接调控(如国家食政从统购销到放开经营转变),因此,转换政府职能原则之下对政立权的制是一种动态的、变化的制,它必须与社会
以上述分析观照我国行政法发展中表来的“类型”处理方式,不难发现,它并不及转换政府职能这一核心问题,并涉及对体行政立法的个别化分析,不涉社生活变化对职能的影响,它只是法律和行政立法之划分法权限,并对行立法的设定权行一般的限制。这种处理方式的缺在于:(1)由于没有触及转换政府职能一核心问题,没有区分哪些权力必要,哪些权力不必要,有可能使某不应由国家直接调控领在法律的名义下得以延续,并固化传统的行政管理方式;(2)对于行政立法设定的一般性限制必然使某些应该强国家宏观控的领域因为法律制定不及时而无法实施效的理;(3)通过法律与行政立法的区别,仅仅法律渊赋予行政权力以合法性,并不能必然证明该种权力的合理性,也不能必然证种权符合政府职能转换的要求,这种处理方必然使法建设游于经济建设的旋律之外,造法律生活与经济生的“两张皮”现象;(4)对社会生活的作用,必须以全的社会结构和协调发展的法律制度的存在为前提,“类型化”的处理方过于简地在法律规则和会生活之间建立一一应的关系,以为通过具体的单项立法可以解决特定的问题,实际上是法的作用的一种误解,是种非常机械的法观,不可真正解决社会矛盾;(5)从世界各国的立法例来看,类似我国前的立法思路,分别制定罚法、立法法、可法、收费法等大量单行法律,对行政立权进行类化处理的做法,基
应该承认,社会关系的遍联系与多元益的相互冲突使得在国家应该调控的领域与国家应该控的领域之间划一条明显的界限几为不可能。在球日益变小,人相互之间的依存度越来高,公法与私法的界限逐渐模糊的今天,要为个人自治下一块不受政府干预的空间确实不太容易。政府能在任何领域乎都有其存在的合理性。如果是这样,显然不能通过转换府职能原则来实现对行政立法的制约。然而,当代行政法发最大贡献就在于它能够通过对具行政的成本效益分析,反推政府职能的合理性。如果某政立法所引起的社会成本大于其收益,则该域的政府控缺乏合的依据;如果一具体行政立法获得的社会收益大于成本,则政府调控的合理性不容置。这就是说,管我很难一般性地谈论哪些领域政府应该加强宏观调控,哪些领域政府应该减少预,但通过对(拟的)具体政立法成本效益分析,们大致可以判断政府哪些预手段是合理的,据此调整相应的政策。〔68〕只有法律可以对个人自治领
法学研究 第19
显然,转换府职原则之下对行政立法制约是一种具体的、实证的约。只对具体的行政立法进行实证性分析,才有可能实现对行政立法权的有力制约。当前,我国行政法论和实践过分偏重行政法总和一般原则与度,忽视部门行政法和具体的权力运作,幻想通一纸立法改变社会活,是成“类化”处理方式出,并行政法制建设有时远离经济建设中心的本原。因此,转换政府职能原则的指导下,对行政立法进行具
〔69〕度设计,是中国行政法理论和践的唯一出路,也是制约行政法权的必由之路。当
需要观念、方法与手段的
(三)制定行政程序法,保证公众的
行政程序法之现代社的重要性,在于行政机关行与立法职能于一身之事实无避免,而会和法院对于行政立法的监督受到相当的限制,无法完全保证行政立法充分反映社会的公共利益。在此情况下,只通过加诸行政机关的程序要求,保证果的公正性。公是败的天敌,参与是最有效的督。公开与参与原则的度化与法律化,遂成为代各国约行政立法的一种不可缺少的要形式。因此,尽管表现形式上并不是每一个国家都有部统一的政程法,但对于行政立法过程的公开、参与求,却是现代各国的一
我国对于行立法法性监督的权力,主由最高国家权力机关、最高家行政关、地方国家权力机关及地方国家行政机关行使,但实际效果并不理想,现有的备案、审查制度易流于形式。司法实践中,行诉讼法只适用体行政行为,而不适用于抽象行政行为,因此行政立法的监督就到限。加之我至今仍无一部统的关行政程序方面的法律或行政法规,已的一些政立法程性规定“基本上属于行政机的内部工作程序,
70〕‘民主’程度远未达到现代‘行法治’的要求”,〔造成行政立少公众参与,缺少不
之间的利益协,有规章甚至处于内部掌握状。现实生活中行政立法所存在许多问,实际上是长官意志、地方利益、部门利益、决策武断、盲目照搬等的直接反映,如果对行政立法程序有实性的要求,本可以在行政立法环节加以避免。然,于我们缺少对行政立法过程的任何实质性要求,使政立法权毫不受约束膨胀,为行政机追求本位利益的最工具,并使行政立法处于泛滥状态。在此意义上,“类型化”处理方式出现,对所有的行政立法进行限,确实有其产生的客
完善的利益表达渠道与利综合制的存在政治现代化的必要前提和标志,也是我国建国四十多来的条宝贵经验与教训。政立法作为一种配置的手段与益分配的杠杆,及巨大的经济、社会利益,一定程度上甚至决定着整个社会的发展方向。因此,在行政法过程中,必须让各种利益都有表达的机会,必须使政立法过程处于众的监督之中。改革开放以来,我国多元利益格局出现与社会结的变化,客观上已经对行政立法公开性、参与性提出了要求,“公、一监督”、“社会服务承诺制”、办事“公示制”等的出现与非规范化、非公开化影响行政立法的产生,实际上喻示着强烈的制度改革信息。只有应时代发需要,因势导,将对行政法的公开性、参与求制度化,规范化,能充分发挥行政立法的作用,并将其负效应减到最小。如果有程序上的制度变革,我们将不得不一次〔69〕国外学者将行政法的具体化和实证归纳为当代行政法的“分散化”(disintegration)。Supran.161805-1813.〔70〕湛中
行政立法与当
又一次求助于“类型化”的单项立法,进行“一”式的痛苦选
当然,就法律技术而言,制定一部统的行政程序法是一项异常艰巨的工作。鉴于该的巨性、复杂性及其将会对我国法律度产生的深远响,最好由最高家权力机关牵头,吸收界人士组成开放的行政程序法起草委员会,并在该员会的统一部署下,广泛发挥社会各界的力量,首先对现有行程序的实际运作进行全面的调查、分析、研、归类,出问题与相应的对策。然后,组织专门力量进行理论研究和制设计,在充分吸收各国已有经的基上,根据中国的国情,提出详细的行政程序法研究告和草案,对行政程序法的立法宗旨、法式、立法据、分类法、范围、例、重要制度设、操作中可能出现问题、与其他国家的比较、与现有度的对接等出详的解释和说明。最后,动员社会各界参与对行政程序法研究报告和草案讨论,形成一个较为各方所受的本。根据中外国的经验,行政程序法在行制度设计时,尽量利用现有的制度资源,减少不必要的化处理,避免因
〔71〕新而影响
(四)加强司法能动性,维
传统行政法破产味着法院再也不能指从议会那里得到事无巨细的则。对无所不在的行政立法权,法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家益等宪法和法律的一般原则以监督,以维国的法制统一,而这必须以法院和法官的司法动性为前提。当代治的发过程,际上与司法权在会生中的作用逐步增大的过程同步,尤其在政法(也许还有权法)领域。大陆法与普通严格规则主义与法
〔72〕分完全消失,行政法带上了
73〕在我国,尽管理论界对司法和司法能动性问题给予了高重视,〔但在具体
规定,制度设计以及理论解中,并未为司能动性的发挥留下足够的空间,〔74〕加之受目前社会境、法官素质、人员拔、法院内部的制度、考核制度、监督制度等的响,使相当数量的法院和法官惯于坐等“红头文件”,不敢创造性地开展工作,不敢越雷池步。与之形成鲜明对照的是,面对着审判实践中的众问题和大量的疑,最高人民法院忙于制定各种解释和批复,实际上担了大量的立职能。对于目前最高人民法院所担的大量工作,放在下面处理,由案民法院决定效果会更好。它不但可保持审判的性质,并且可以积累经验,加强监督,锻练队伍,提高审判水平。事无巨细,一切都由最高人民院定,虽在特的历史时期其必要性,但着社会的进步与的逐步健全,其缺陷开始显露无遗。“红头文件”制定得越多,受案法院的依性也越大,结果必然出现恶性循环,不利于司法队伍建设。并且,随着法制进程的深入,继由司法机关大量制立法性文件不适应代发展的需要。要正法院内部这种一端“过”、“一端“不及”的现,只有从法能动性入手,重新确立司法权在社生活中的地位和合
实际上,司法能动性的发挥与转换政府职能原则是有效制行政立法权互
〔72〕“Inthisfieldthereisnomovementinfavourofcodification”Quotedfromsupran.383.
〔73〕尤以罗豪才教授首倡以司法审查为核构造我国行政法学体系代表。参见罗才主编:《中国司法审查制
北京大学出版社1993年
〔74〕参见笔者对我国行政诉讼制度的分析,见拙文:《论行政诉讼的司法能动—完善我国行政诉讼制度的
考》,《法学研究》1993年第2期。
法学研究 第19
方面。在“类型化”的处方式之下,法规则已为行政立法权的范围划定了硬性界限,法只进行“对号入座”式例行检查,看立法是否在法所规定的范围之内,因此,这种过程只要求律规定的周延性,并不需要法院的司法能动性。相反,转换政府职能原则之下,行政立法权的合理性并不一地决定于其律渊源,而是主要取决于其是否符合转换政府能的要求,是有利于经济建设这个中心。因,法院在判断法律问题时,并仅只是进行形式上的审查,而要对政立的内容进行实质性的判断,根据“三个有利于”的标,判定具体的行政立法是否符合法制统一的则。可以讲,转政府职能则是司法能性的根据,是判院是否正确行使职权标准;司法能动性是转换政府职能则得以实现的障,有法院和其他监督机关的工作,转换政府职能原则就只是一句空话。在此意义上,司法能动性的发,直接关系审判作和整个法制建设经济建设中心服务这一时要求。维持现状,待观望,延续“类型化”的处理方式,只会大法制建设与经济
对于后进工化国家而言,法治的实现程始终摆脱不了形式法治实质法的矛盾与冲突。在缺少法治传统的国度里追求实质法治,得到的可能是一种非法之治;在渴腾飞的环境中谋求形式法,可能永远也到权威的根基。这是一种两难,也凭添了些悲壮。对于行政法权“类型化”制约与实质性督,别代表的是两种不同的法治观与两种同的维方式。这一问题的解决无疑会为中的整个法治建设提
法学行政法-论入世后我国行政诉讼的发展方向_1736
论入世后我国行政诉讼的
入世后最大的变化是环境的变化，因为WTO协议将主政府部门直接
行。因此，中国要履行WTO相关规则的法律义务，不仅要按照WTO规则去实施措施，更要的是发挥国家行政部的执法职能，为WTO规则在中的实施营造良好法环境。而要更好地挥行政法职能，中心节是人
政行为的司法审查。从法律意义上讲，我国的行政诉将走向一个全新
段，下面，笔者仅就自己的一些粗浅认识，谈一谈人我国行政诉讼的
方向。 一、我国行政诉讼的受案范围将更加广泛 （一）从行政执法的角度讲，受范围扩大的必然性 世后，WTO规则多与政府行有关，政府是市则的制定者，市场序的监者，公共物品
人世承诺，首先是按照WTO规则转变政府行政行为的方
场准人原则，我国把过去单方面为主的自我开放转变为与WTO成员之间双的相互开放，过去试点的政策放转变为在法律框架下的可预见开
限的市场开放逐步扩大为全方位的市场开放，随着政政行为参与下的
开放的不断深入，我国行政执法的范围将日趋广泛，必然带来我国行
讼受案范围的应扩。[1]据有关资料表，WTO协议中要求司法复的条款括GATr（《世贸总协定》>第10条（3）款、《反倾销协议》第13条、《海关估价协议》第11条、《装运前检查协议》第4条、《补贴和反补贴》第23条、GATS（《服务贸易总协定》）6条、TRIPS（与贸易关的知识权协定）第41条50和第59条以及《政府采购协议）第20，这些款所提及某些行政行为，我国行政机关去已经执行过，但还
都是我国行政执法领域未曾涉及的。 （二）从WTO规则求讲，受案范扩大的必要性 1.对于行政性裁决的行为，人法院仍应有权
审查我国《行政诉讼法》第12条第（4）款规定：法定由行政机关
决的具体行政行为，人民法院不予受理。[1]根据我国有法律，规定行
可以最终裁决的法律有四部：（1）《中华人民共和国法》规定商标
员会对申请注册商标中的行政争议有终局裁决权；（2）《华人民共和国利法》规定专复审委员会对申用新型专利、外观设计专利的行政
最终裁决权；（3）《中华人民共和国外国人人境出境法》规定被公
依该法处罚的外国人对处罚不服，可以申请公安机关，也可以选择提
政诉讼，倘若选择行政复议，那么行政复议机关的裁决是终裁决；（4）《中华人民共和公民出境入境管》规定同前。这些原有规定表明，
政机关最终裁决的具体行政行为，即使损害了相对人法权益（终局裁
关也无法保证把每一个行政行为实施的近乎完美），人也不能通过人
院申请司法救济。加入WTO以后，一些贸易协定就与的这种法律规
突，[3]例如TRIPS第41条第4款规定，对于行政的终局决定或裁
任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。因此，2001年10月27日《商标法》新修订后取消了规定，当事人对商评审委员会的
诉权。但其他法律仍有待完善。 2.对于部分抽象行为提起的诉
民法院应有权受理 我国《行政诉讼法》第5条规：人民法院审理行
件；对具体行政行为是否合法进行审查。第12条第2款规，公民、法人者其他组织对政法规、规章，行政机关制定、发布的具有普遍约
定、命令提起的诉讼，人民法院不予受理。从这两条法定中我们不难
我国行政诉讼法律已经严格把“抽象行政行为”排除民法院的受案范
外??而在GATS中，行政机关的政策和具有普遍约束的决定和命令，
请者的请求，可以提起司法审查。如果申请人的请求，成员国还将提
应的救济。这又是一次碰撞，这一碰撞，再次提醒我们：为适应WTO规的要求，对于分抽象行政行为的争议，也将走进我们的行政诉讼
民法院的受案范围也将更加的广泛。二、我国行政诉讼日趋复杂化加入WTO以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而峻，其主要原因如下： （）人民法院受案范围的不断扩 （前述） （二）涉外行政诉的多 人世后，外国、公将量的入国内市场，进行
行政执法范围的扩大，涉外行政诉讼案件数量也会日多，案件类型也
花八门，诉讼当事人也将更为复杂，涉及的部门法将不止一个，加上
《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释规对我国参国际条约除我国
保留的条款外，应予优先适用的原则，以及WTO非歧视则、最惠国待遇
国民待遇原则、透明度原则，就更增加了我国涉外行政诉讼案的复杂性。 （三）WTO规与我国法律的冲突 WTO规则和原则
许多规定存在着冲突，这种现象主要会引起两种后果，是我国大量的
法规、规章将被清理、修改、废除，其次是由于法制的相对滞后，将
人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和。这种模糊和混
必然造成我国行政诉讼的错综复杂。 （四）行政行为实方式的转化 加入WTO以，为了使各国政和平的、可预测以及平等的环境中
贸易与解决争端，确保市场主体进行市场交换的连续、自主性，充分尊
值，突出政府的服务职能，我国行政权作用方式将由导向型取代权力
型，温和服务型权力作用方式取代强制命令型权力作式。这势必带来
一个时期行政执法权限范围及实施方式过渡转化的复面，也会引起行
讼的复杂化。 三、我国行政诉讼核心的内涵将有所延伸 《行政诉讼》第5条规定：人民法院审理行件，对具体行政行为是否合法进行
国行政诉讼从到实践，把这一规定界定为人民法院通政审判对具体行
为进行合法性审查的特有原则。这一原则长期以来似成了我国行政诉
核心，它在原则上在给予行政机关的法定裁量权以尊同时，限制了人
院对具体行政行为是否正当、合理进行司法审查的权力。管在《行政诉
第54条第4款规定：行政处罚显失公正的，可以判决。但这条规定
实践中给予人民法院的权力空间有限，只赋予人民法程序的审查，实
审查裁决权仍然掌握在行政机关手中，也就是说对这政行为的合理性
进行实体的裁决。另外，人世后，WTO协定中的许多，对我国行政
这一审查原则提出了更高的要求。[4]GATS与GATr中定，凡符合WTO的规则和原则系的要求，可以提法审查的行政行为，各成员国的司法
其进行司法审查时，不能仅限于以合法性审查为标准，需更侧重于客观
实上的公正，即要求是一种实质上的公正与合理。这是对我国行政行
法审查原则提出了更高的要求，同时也是对我国行政诉有核心内涵的
因此，笔者认为，为了适应WTO规则的要求，我们必破这种核心内
架，在行政诉讼领域构建一个全新的理念体系，真正行政诉讼核心内
全面的法延伸。 四、我国行政诉讼的价值取向将具有“际化”特色 《行政诉讼法》第1条规定：“证人民法院正确、及时审理行政
护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行
据宪法制定本法。”通过这个规定可以看出，我国建政诉讼制度的主
用在于保护行政管理中相对人的合法权益，保障和监督机关依法行使
这一司法制度的价值取向带有很强的特色。加入WT0以后，中国将溶人世的大舞台，立于国际的大市场，么行政诉讼的价值就不能再局限于
面上了。人世后，国外的、公民可以直接援引WTO的向人民法院提
诉讼或以我国为被告、在其本国提起行政诉讼，他们以援引我国的法
起行政诉讼。同样，我国的个人或企业也可以援引WTO规，在国内直接诉外国政府，表明，我国的行讼不论从诉讼主体到诉讼参加人，
讼客体都将具有国际化特色，也就是说行政诉讼价值低，将反映出我
法水平的高低，一定程度上代表着我国的国际形象。对于WTO而言，行政诉的价值将更加中地体现在对WT0相关条款的广泛的法审查权，体
WTO规则在中国的良性运作，以期真正实现经济全球贸易自由化。
些都在赋予我国行政诉讼的价值取向以浓重的“国际化”特色。 五、我国行政诉讼相法律法规的制定、清理、修改工作将更加迫切必要 WTO规则是一个的法律体系，调整围包括物贸易、服务易、知
资措施，今后还将涉及商务、竞争、环境和劳工等，方面都会涉及法
用问题。加上随着我国行政诉讼的受案范围不断扩大，WTO规则与行政诉相关法律的冲将不断出现。尽国《行政诉讼法》规定，我国缔结
的国际条约，同该法有不同规定的，适用国际条约的。但并不等于人
院必须直接适用WTO规则因为我国一直将维护国家主则作为处理国
的首要原则[5]，而且WTO法律体系庞杂，除协定、协议外包括DSB（端解决机构）的审裁决，很难准用；WTO的官方言是英、法、西
至今没有一部完整准确的WTO中文本。在这种情况下，适用WTO规则将更困难。这就要我们必须加强和我国行政诉讼相关
修改工作，更快更好地解决与WTO规则的冲突，增强WTO规则在我国的生命力。[5]据，我国有2000多条法、法规需要修改。另外，中国加入WTO后，随着我行权作用方式的转变，行政行的公开化，我政府将通
定规则适应这种转变，以保护公民、法人和其他组织的合法权。[7]据专预测，我国人后应在5年内对不WTO，规则的法法规及政府法
改，以适应WTO的游戏规则。预计到2010年，将会形适应社会主义市
要求，符合中国国情的市场经济法律体系。 六、行政诉讼的审理
将按照WTO规则的要求实现转型 （一）行政诉讼中当事权利细化的转 我国《行诉讼法》在总则、参加人、证据、起和受理，审理
章节对当事人在行政诉讼中的权利做出了明确的规定，而WTO规则与原则体系，对于当事人在政诉讼中的权利作出了明确与详细的规定[8]，集中现在TRIPS第42条、43条等条款中。这些条规定：原告有依有关秩
的权利；被告应获得及时、内容完整的书面通告；双有权以独立的法
问充当代理人；不应增加双方额外的经济负担；双方
纠纷中必要的秘密信息应有保密措施，应有权责令掌据的一方提供证
应使被侵权人有“获得信息权”，在被告滥用执法秩，应使被告获得
赔偿；应有在不进行补偿的情况下，将已发现的侵权品排出商业渠道
TRIPS条款的这些规定，提示我们要尽快实现现有审模式中当事人诉
的转型。 （二）行政诉讼对行政程序审查标准的转型 《行政诉讼法》规定：具体行行为违反法定程，人民法院应判决撤销或部分撤
以判决被告重新作出具体行政行为，也就是说，法院政机关是否违反
程序有权进行司法审查，并给予相对人程序权利的救。但在实践中，行
为违反了正当程序，而没有违反法定的程序，同时又行政程序方面的
规定，在这种情况下，人民法院尚不能撤销该行政行，从而导致公民的
无法得到救济。‘’‘而WTO在许多地方对行政行为的当性有原则性的
这些规定确立了行政行为公平、公正和程序原则以及规范不应当成为
人义务规范的规则。这说明，对于一个没有违反法定程
的公开、公正、公平原则的行政行为，人民法院应有销，从而实现真
义上行政诉讼对行政程序审查标准的转型。 （三）行政讼法律适用模的转型 中是典型的大陆法家，换句话说是成文法国家，法
法。因此，我国法官在长期的审判实践中，在适用法形成了一种“照
科”的审理模式。加入WTO以后，随着我国现行法律法与WTO规则及
突的出现，原有的法律框架及体系将被打破，大量的法规将被清理、
和废除，还可能出现立法上的空白，法制工作将长期处种动态的运作
这就要求我国的行政诉讼法官在审理案件过程中，要把握我国法律的
与脉络、适应这种形势的要求，真正融汇贯通WTO规则，灵活地适用驾法律，构建个“公正与效率”的化审理
行政法论文-论入世后我国行政诉讼的发展方向
行政法论文-入世后国行政诉讼的发展方向中世后最大的变化是法律环境变化,因WTO协议将主要由政府部门直接负责执行。因此,中国要履行WTO相关规则的法律义务,不仅要按照WTO规去实施经济措施,更重要的是发挥家行政部门的执职,为WTO规则在中国的实营造良好的法律环境。要更好地发挥行政执职能,中环节是人法院对行政行为的法审查。从法律意义上讲,我国的行政诉讼必将走向一全新的展阶,面,笔者仅就自己的一些粗浅认识,谈一谈人世后我国行政
一、我国行政诉讼的受案范
:一:从行政执法的角度讲,受案范
人世后,WTO规则数与府行为关,政府是市场规则的制定者,市场秩序的监管者,公共品的提供者,中国信人世承诺,首先照WTO规则变政府行政行为的式。其次,按照WTO市准人原则,我国把过去单方面为主的自我开放转变为与WTO成员之间双向的相互开放,由过去试点的政策性开转变为在法律架下的可预见开放。把有限的市场开放逐步扩大全方位的市场放,随着政府行政行为参与下市场开放的不断深入,我国行政法范围将日趋广泛,这也必然带来我行政受案范围的相应扩大。[1]据有关资料表明,WTO议中要求司法复审的条款包括GATr:《贸总定》>第10条:3:、《反倾销协》第13条、《估价协议》第11、《装运前检查协议》第4条、《补贴反补贴协议》23、GATS:《服务贸易总协定》:第6条、TRIPS:与贸易有关的知识产权定:第41条至50条和第59以及《府采购协议:第20条,这些条款所提及的某行政行为,我国行机关过去已执行过,但还有许多行政行为,是我国行政执法领
:二:从WTO规则要求讲,受案范
1.对于行政终局性裁决的为,民法院仍有权进行司法审查 我国《行政诉讼法》第12条第:4:款定:律规定由行政机关最终裁的具体行政行为,人院不予受理。[1]根据我国原有法律,规行政机关可以最裁决的法律有部::1:《中华人民共和国商法》规定商标评审委员会对申请注册标中的行政争议有终局裁决权;:2:《中华人民共和国专利法》规定专利复审委员对请实用新型专利、外观设计专利的行政纠纷,有最终裁决;:3:《中华民共和国外国人人境出境管法》规定公安机关依该法处罚的外国人对处罚不,以申请公安机关复议,也可以选择提起行政讼,倘选择行政复议,那么行政复议机关的裁决是终局裁决;:4:《中华共和国公民出境入境管理法》规定同前。这原有规定明,于由行政机最终裁决的具行政行为,即使损了相对人的合法权益:局裁决机关也无法保证把一个行政行为实施的近乎完美:,相对人也不通过人民法院申请法救济。加入WTO以,一些贸易协定就与国的这种法律规定相冲突,[3]例如TRIPS第41条第4规定,对于行政部门的局决定或裁决,在任何情下,都应使当事人有会要求司法审查。因此,200110月27日《商标法》重新修订后取了上述规定,当事人商标评审委员会的决有起诉权。但其他法
2.对于部分抽象行政行为提起的诉讼,人法院应有权受
我国《行诉讼法》第5条规定:人民法院审政案件;对具体行政行为是合法进行查。第12条第2款规定,公民、法人或者其他组织对行政法规、规章,或者行政机关制定、发布的具有普遍约束的决定、命仙提起的诉讼,人民法不予受理。从这条律规定中我们不难看出,我行政诉讼法律已经严格?抽象行政行为?排在人民法的受案范之外……而在GATS中,政机关的政策和具有普遍约束力的决定和命仙,依据申者的求,可以提起司法审查。如果申请人的求合理,成员国还将提
是一次碰撞,这一碰撞,再次提醒我们:为了适应WTO规则的要求,对于部分抽象行政行为引起的争议,也将进我们的行政诉讼领域,人院的受案范围也将更加的广。 二、国行政诉讼将日趋复化 加入WTO以后,我行政讼作将日趋复杂而严,其主要原
:一:人民法院受案范围
:前述:
:二:涉外行政诉
人世后,外国业、公民将大量的涌入内市场,进行经济贸易活动,伴随着国行政执法范围的扩大,涉外行政诉讼案件数量也会日趋增多,案件类型也会五花八门,诉讼当事也将更为复杂,涉及的部门法会不止一个,我国《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释对我国参加的国际约除我声明保留条款外,应予先适用原则,以及WTO非歧视原则、最惠国遇原则、国民待原则、透明度原则,就更增加我国涉外行政诉讼
:三:WTO规则与我国
WTO规则和原则与我国现行法律、法规的许多规存在着冲突,这种现象主要会引起两种后果,首先是我国大量的法、法规、规章将被理、修改、除,其次是由于法制工作的相滞后,将造人民法院在审理行政诉案时法律适用上的模糊和混。这模糊混乱也必然造成我行政诉讼的
:四:行政行为实施
加入WTO后,为了使各国政府在和帄的、可预测以及帄等的境中行自由贸易与解决争端,确保市场主体进行市场交换的连续性、自主性,充分尊重价规律,突出政府的服务职能,我国行政权方式将由规则导向型取付权力导向型,和服务型权力作方式付强制仙型权力作用式。势必带来今后一个时期行政执法权范围实施方过渡转化的复杂局面,自也会引起行政诉
三、我国行政诉讼核心的内
《行政诉讼法》第5条规定:人院审理行政件,对具体行政行为是否合法进行审查。我国行政诉讼从理论实践,这一规定界定为人民法院过行政审判对具体行为进行合法性审查特有原则。这一原长期来似乎构成了国行政诉讼的心,在原则上在给予行政机关法定裁量权以尊重的同时,限制了人民院对具体行政行为是否正当、合理进行司法审查的权力。尽管在《政诉讼法》第54第4款规定:行政处罚显失公正的,可以判决变更。但这条规在司法实践中给人民法院的权力空间有限,赋予人民院以程序的审查,实体的审查裁决权仍然握行政机关手中,也就是说对这种行政行为合理性无进行实体的法律裁决。另外,人世后,WTO协定中的许多规定,对我政诉讼的这一审查原则提出了更高的要求。[4]GATSGATr中规,凡符合WTO的规则和原则体系要求,可以提起司法的行政行为,各成员国的法机关在对其进行司法审查时,不能仅限于以合性审查为标准,而更侧重客观与事实上公正,即要求是一种质上的公正与合理。这无疑是对我国行政行为司法审查原则提出更高的要求,同时也是我国行政诉讼有核心内的冲击。因此,笔者认,为了适应WTO规则的要求,我必须打破这种核心内涵的架,在行政讼领域构建一个全新理念体系,真正实现政诉讼核心内涵的全面
四、我国行政诉讼的价值取向将具
《行政诉讼法》第1条规定:?为证人民法正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的法权益,维护和监督行政机关法行使职权,根据制定本法。?通这个规定可以看出,我建立行政诉讼制度的主要作在于护行政管理中相对人的合法权益,保障和监督行政机关依行使职权,这一司法制度的价值取向带有很强的中国特色。入WT0以后,国将溶人世界的经济大舞台,立足于国际的大市场,那行政诉讼的价值不能再局限于现有的社会层面上了。人世后,国外的企业、公民可以直接引WTO的规则向人民法院提起行政诉讼以我国告、在其本国提起行政诉讼,他们也可以援引我国的法律提起诉讼。同样,我国的个人或企业也可以引WTO规则,在国内直接诉外国政府,这表明,我国的政诉讼不论从诉讼到诉讼参加人,甚至是讼客体都将具有国际化特色,也就是说行政讼价值的高低,反映我国执法水帄高低,一定程度付表着我国的国际形象。对于WTO而言,行政诉讼的价值更加集中地体现在对WT0相关条的广泛的法审查权,体现在证WTO规则在中国的良性运作,以期真正实现经济全化与贸易自化。所有这些都在赋予我国行政诉讼价值取向以浓重的?国
五、我国行政诉讼相关法律法规的制定、清理、修改作将更加迫切而
WTO规则是个庞大的律体系,调整范围包括货物贸易、服贸易、知识产权、投资措,今后还将及电子商务、竞争、环境和劳工等问题,这些方面都会涉及法律适用问题。加上随着我国行政诉讼的受案范不断扩大,WTO规则与行政诉讼相关法律的突将不出现。尽管我国《行政诉讼法》规定,我国缔或者参加的国际条约,该不同规定的,适用国际条约的规定。并不等于人民法院必须直接适WTO规则因为我一直将维国家主权作为处理国际务的首要原则[5],而WTO法体系内容庞杂,除协定、协议外还包括DSB:争端解决机:的终审裁,很难确适;WTO官方语言是英、法、西班牙文,至没有一部完整准确的WTO中
用WTO规则将加困难。这就要求我们必须加强和完善国政诉讼相关法律法规的制定、清理修改工作,更快更好地解决与WTO规则的冲突,增强WTO规则在我国的生命力。[5]据悉,目前我有2000多条法律、法规需修改。外,中国加入WTO后,随着我国行政权用方式的转变,行政为公开化,我国政府将通过清理与定规则适应这种转变,以保公民、法人和其他组织的法权益。[7]据专家预,我国人世后应在5内对不符WTO,规则的法律法规及政府法仙作出修改,以适WTO的游规则。预到2010,将会形成适应社会主义市经济要求,符合中国国情的
六、我国行政诉讼的审理模式将按照WTO的要求实现转
:一:行政诉讼中当事人权
我国《行政诉讼》在总则、诉讼参加人、证据、起诉和受理,审理判等章节对当事人在行政诉讼中权利做出了确的规定,而WTO规则与原则体系,对于当事人在行政诉讼中的权利作出了更为明确与详细的规定[8],集中体现在TRIPS第42条、43条等条款中。这些条款规:原告有依有关秩序维护自己的利;被告应获得及时、内容整的书面通告;双方均有以独的法律顾问充当付理人;不应增加双方额经济负担;双方应有充分陈述的会,对纠纷中必要的密信息应有密措施,应责仙掌握证据一方提供证据;应使被侵权人?获得信权?,在被告滥用执法秩序时,应使被告获得损害赔偿;应有在不进补偿的情况下,将已发的侵商品排出商渠道等。TRIPS条的这些规定,示我们要尽快实现现有审理模式
:二:行政诉讼对行政程序审
《行政诉讼法》规定:具体行政行为违反法定程序的,民法院应判决销或部分撤销,并可以判决被告作出具体行政行为,也就是说,
政机关是否违反定程序权进行司法审查,并给予相人序权利的救济。但在实践中,行行为违反正当程序,而没有违反法定的程序,同时又缺乏行政程序方面的明确规定,在这种情况下,人民法院尚不能撤销该行政为,从导致公民的权利无法得到救济。‘’‘WTO在许多地方行为的正当性有原则性的规定,些规定确立了行政行为公、公正和程序原则以及程规范不应成为当事人务规范的规则。这说,对于个没有违反法定程序,但违反了WTO规定的公开、公正、公帄则的政为,人民院应有权撤销,从而实现真意义上行政诉讼对行政程
:三:行政诉讼法律适用
中国是典的大陆系国家,换句话说是成文法家,法官不能立法。因此,我国法在长期的审实践中,在适用法律上形成了一种?照本宣科?的审理模式。加入WTO以后,随着国现行法律法规与WTO规则及原则突的出现,原有的法律框架及体系将打破,大量的法律规被清理、修改和废除,还可能现立法上的空白,法制工将长期处于一种动态的作之中。就要求我国行政诉讼法官在审理件过程,要明确把握我国法律的主旨与脉络、适应这种势的要求,真正汇贯WTO则,灵活地适用驾驭法律,
论入世后我国行政诉讼的发展方向-行政法论文
一、
(一)从行政执法的
人世后，WTO规则多政府行为有关，政府是市场规则的制定者，市秩序的监管者，公共物品的提供者，中国信守人世承，首先是按照WTO规则转政府行政行的式。其次，按照WTO市场准人原则，我国把过面为主的自开放转变为与WTO成员之间双向的互开放，由过去点的政策性开放转变为在法律框架下的预见开放。把有限的市场开放逐步扩大为全方位的市场开放，随着政府行政为参与下的市场放的断入，我行政执法的范围将日趋广，这也然带我国行政诉讼受案范围的相扩大。[1]据有关资料表明，WTO协议中求司法审的条款包GATr(《世贸总协定》>第10条(3)款、《反倾销协议》第13条、《海关估价协》第11条、《装前检查协议》第4条、《补贴和反补贴协议》第23条、GATS(《服务贸易总定》)第6条、TRIPS(与有关的知识产权定)第41条至50条和第59条以及《政府采协议)第20条，这些条及的某些行政行为，我国行政机过去已经执行过，但还有许多行政行为，都我国行政执法领域未曾
(二)从WTO规
1.对于行政终局性裁决的行为，民法院仍应有权进行司法审查我国《行政诉讼法》第12条(4)款规定:法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，民法院不予受理。[1]根据我国有法律，规定政关可以最终裁决的法律有四部:(1)《中华人民共国商法》定商标评审员会对申请注册商标的行政争议有终局裁决权;(2)《中华人民共国专利法》规定专利复审委员会对申请实用新利、外观计专利的行政纠纷，有最终裁决权;(3)《中华人民共和国外国人人境出境管理》规定被安机依该法罚的国人对处不，可以申请公安机关复议，也可以选择起行诉讼，倘若选择行政复议，那么政复议机关的裁决终局裁决;(4)《中华人民共和国民出境入境理法》规定前。这些原有规定表明，对于由行政机关最裁决的具体行政行为，即使损害了相对人的合法权益(终裁决机也无法保证把每一个行行为实施的近乎完美)，相对人也不能通过人民法院申请司法救济。加入WTO以后，一些贸易协定就我国的这种律规定相冲突，[3]例如TRIPS第41条第4款规定，于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，使当事人有机会要求司法审。，2001年10月27日《商标法》重修订后取消了上述规定，当事对商标评审委员会的决有起诉权。但其他法律仍
2.对于部分抽象行政
我国《行政诉讼法》第5条规定:人民法院审理行政案件;对体行政行为是否合法进行审查。第12条2款规定，民、法或者其他对行政法规、规章，或者行政机关制、布的具普遍约束力的定、命令提起诉讼，人民法院不予受理。从这两条法律规中我们难看出，我国行政诉讼法律已经严格把“抽象行政行”排除在民法的案范之外??而在GATS中，政机关的政策和具有普遍束力的决和命令，依据申请者的求，可提起司审查。如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。这又是一碰撞，这一碰撞，再次提醒我们:为了适应WTO规则的要求，对于部分抽象行政为引起争议，也将走进们的行政诉讼域，民法院的受案范围也将更加的广泛。二、我国行政讼将日趋复杂化加入WTO以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂
(一)人民法院受案范围的不断扩大
(前述)
(二)涉外行政诉讼的增多
人世后，外国企、公民将大量的涌入国内市场，进经济易活动，伴随着我国行政执法范围的扩大，
日趋增多，案件类型也会花八门，诉讼当事人也将为杂，涉及的部门法将会不止一个，加上我国《行政诉法》和最高人民法院司法解释对我国参加的际条约除我国声明保留的条款外，应予优先适用的原则，以及WTO非歧视原则、最惠国待遇原则、国民待原、
(三)WTO规则与我国法律的冲突
WTO规则和原则与国现行法律、法规的许规存在着冲突，这种现象主要会起两种后果，首是我国大量的法律、法规、规将被清理、改、废除，其次是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法在审理行政诉讼案件时法律适用的模和混
(四)行政行为实施方式的转化
加入WTO以后，为了使各政府在和平的、可预测以平的环中进行自由贸易与决争端，确保市场体进行市场交换的连性、自主性，充分尊重价值律，突政府的服务职能，国行政权作用方式将由规则导向型取代力导向型，温和服务型权力作用式取代强制命令型权力作用方式。这势必带今后一时期行
杂
、我国行政诉
《行政诉讼法》第5条规定:民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审。我国行政诉讼从理论到实践，把这一规定界定为人民法院通行政审判对具体行政为进行合性审查的特有原。这一原则长期以来似乎构成了我国行政诉讼的核心，在则给予行政机的法定裁量权以尊重同时，限制了人民法院具体政行为是否当、合理进行司法审查的权力。尽管在《行政法》第54条第4款规定:行政处罚显失公正的，可以判决变更。但这条规定在司法实践给予人民院的力空间限，赋予人法以程序的审查，实体的审裁决权仍掌握行政机关手中，也就是说对这种政行为的合理性法进行实体的法律裁决。另外，人世，WTO定中的许多定，对我国行政诉讼的这一审查原则提出了高的要求。[4]GATS与GATr中规定，凡符合WTO的则和原则体系的要求，可以提起司法审查的行政行为，各成员国的司法机关在对其进行司法审查时，不能仅限于以合法性查为标准，需更侧重于客观与事实上正，即要求是一种质上的公与合理。这无疑是对我国行政行为司法审查原出了更高的要求，同时也是我行政诉讼原有核心内涵的冲击。因此，笔认为，为了适应WTO规则要求，我们必须打破种核心内涵的框架，在行政
建一个新理念体系，真正实
、我国行政诉讼的
《行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法使职权，根据宪法定本法。”通过这个规定以出，我国建立行政诉讼制度的主要作用在于保护行政相对人的合权益，保障和监督政机关依法行使职权，这一法制度的价取向带有很强的中国特色。加入WT0以后，中国将溶世界的经济大舞台，立足于国际的大市场，那么行政诉讼的价值就不能再限于现有的社层面上。人后，国的企业、公民可以直接援引WTO的规向民法院提起行政诉讼或以我国为告、在其本国起行政诉讼，他们也可以援引我国法律提起政诉讼。样，我国的个人或企业也可以援引WTO则，在国内直接起诉外国政府，这表明，我国的行政诉讼论从诉讼主体到诉讼加人，甚至是诉讼客体都将具有国际化特色，也就是说行政诉讼价值的高低，将反映出我国法水平的高，一定程度上代表着我国际形象。对于WTO而言，行政诉讼的价值将更加集中地体现在对WT0关条款的广泛的司法审查，现在保证WTO规则在中国的良性运，以期真正实现经济全球化与贸易自由化。所有些都在赋予我国行政诉讼
以
五、我国政诉讼相关法律法
WTO规则是一个庞大的法体系，调整范围包括货物贸易、服务贸易、知识产权、投资措施，今后还将涉及电子商务、竞争、环境和劳工等问，这些方面都会涉法律适用题。加上随着国政诉讼的受案范围不断扩大，WTO规则与行政诉讼关的冲突将不出现。尽管我国《政诉讼法》规定，我缔结者参加的国条约，同该法有不同规定的，适用国际条约定。但不等于人民法院必须直接适用WTO规则因为我国一直将维护国家主权原作为处理国际事的首要则[5]，而WTO法律体系内容庞杂，协定、协外还括DSB(争端解决机构)的审裁决，很难准适用;WTO的官方语言是英、法、西班牙文，至今没有部完整准确的WTO中文本。在这种情况，适用WTO规则将更加困难。这就要求我们必须加强和完我国行政诉讼相关法法规的制定、清理和修改工作，更快更好地解决与WTO规则的冲突，增强WTO规则在我国生命力。[5]据悉，目前我国有2000多条法律、法规要修改。另外，中国加入WTO后，随着我国行政权方式的转变，行政行为的开，我国政府将通过清理与制定规则适应种转变，以保护公民、法人和其他组织的合法权。[7]据专家预测，我
在5年对不符WTO，规的法律法规及政府法令作出修改，以适应WTO游戏规。预计到2010年，将会形成适社会主义市场经济要求，
六、我行政诉讼的审理
(一)行政诉讼
我国《行政诉讼法》在总则、诉讼参加人、证据、起诉和理，审理和判决等章节对当事人在行政讼中的权利出了明的规定，而WTO规则与原则体系，对于当事人在诉讼中权利作出了为明确与详细的定[8]，集中体现在TRIPS第42条、43等条款中。这些条款规定:原告有权依有关秩序维自己的权;被应获得及、内容完整的书面通告;方均有权以独立的法律顾充当代理;不应增加双方额外的济负担;双方应充分陈述的机会，对纠纷中必要的秘密信息应有保密措施，应有权责掌握证据的一方提供证据;应使被侵权人有“获得信息权”，在被告滥用执法秩时，应被告获得损害;应有在不行补的情况下，将已发现的侵权商品排出商业渠道等。TRIPS条款的这些规定，提示我们要尽快实现现有审理模式中
(二)行政诉讼
《行政诉讼法》规定:具体行政行为违反法定程序的，人法院应判决撤销或部分撤销，并可以决被告重新出具体政行为，就是说，法院对行政机关是否违反序有权行司法审，并给予相对程序权利的救济。但在实践中，行政行为反了当程序，而没有违反法定的程序，同时又缺乏行程序方面明规定，在种情况下，人民法院尚不撤销该行政行为，从而致公民的利无法得到救济。‘’‘而WTO在多地方对行政行为的正当性有原则性的规定，这些规定确立了行政为公平、公正和程序原则以及程序规范不应当成为当事人义务规范的规则。这说明，对于一个没有违法定程序，违反WTO规定的公开、公正、公平原则的行政行
(三)行政诉讼法律适用模式的转型
中国是型的大陆法系国家，换句话说是成文法国家，官能立。因此，我国法官长期的审判实践中，在适用法律上形成了种“照本宣科”的审理模式。入WTO以后，随着我国行法律法规与WTO规则及原则冲突的现，原有的法律框架及体系将被打，大量的法律法规将被清理、修改和废除，可能出立法的
法官在理件过程中，要
种形势要，真正融汇贯
建起个“公正与
谈我国行政法的产生和发展
谈我国行法的
一、
有关我国行政法起源的问，长期众说纷纭，莫衷一是:或主张我国政法自古就有(指国家形成以后)，只是性和特征与近代政法不，认为“行因国家的产生而产生，并且随着国家性质而变化。”或主张古代有行政法律规范，没有行政法。或主张古代没有行政法，认为行政法在民主、法治基础上控制行政权力，监督官员的法，而封建社会不具有产生政法基.第一观点显然十分重视行政法与国的关系，但它却忽视了产生政法的基础;第二种观点虽未点明古代国有无政法，实际上是肯定了古代的行政法，因为行政法是行政法律规范的总和，有行政法律范必有作为其总和的行政法存在.第三种观点虽有见地，然未涉及古代中国大量存在的典制度，对其作出合理的解，难以让人折。为此，有必要对我国古代典章制度作深的研究，剖析其性质作，从而探讨我国古代社会是否具备产生行政法的必要条件，进而论我国行政法的起源问
众所周，华古国历史悠久，
制官刑、傲于制定警戒、惩罚各级官吏的制度，《尚书?商书》记载，汤“有位。”至西周时期，这种制度有了进一步发展，如《周礼》中就有规定国家机构设置及其活动的《六官》、《六典》之篇。进封建社会后，便更趋详密，如唐的《唐六典》、明代的《明会典》、《正会典》、《万历会典》，清代《清典》、《雍正会典》、《乾隆会典》和《光绪会典》等均是。细察这些章制度内容制，不难发现，其般包括国家机构的设置，官员编制、;品级、职权限以及官吏的拔、任用、考、奖惩、傣禄等定;同时其基本坚持以官职为纲目，先分为治职、教职、礼职、政职、职、事职六部，然后再根据当时官分卷，附有许多例则，洋洋大观，颇具规模。然其与近代意义的行政法却相去甚远，既不以“府守法”为原则，又无甚公权利可以障，充其不过是古代家机构织的法规大全。 近代行政法作为主与法治的产物，使宪法政府与公民关系问题上得以具体化，从而成为宪法延和补充.而古代中国典章制度虽有关于行政组织与行政作用的规定，但均是历代君或官吏理行政事务和惯例汇而成，以达治和吏治的目的;而非为根本大法之延长，更非出民意机关之手，以达民主与法治的目的。其中固然不乏精粹的规定，在律文化上有相当价值亦有限制官吏专横的成份，但因其建立在民主、法治及依法行政的基础上(即非为实行民主治和保障公民权利而制定)，故与近代行政法貌似神离。将二者混为一谈，有牵强附会嫌。也许有人会提近代英国也没有“成文”宪法，近代却有行政法，从而论古代中国典章制度也应为行政法。固然，近代英国有“成文”宪法乃不争之事实，但近代国是世界上最早的宪政国家，它实行了君主宪制，而使封建时代的特权为普遏的民权所取代，至高无上的王为权力的分立所代之。在这里，法律具有至高上的尊严，这种尊严不但反映“法律面人人平等孙之上，更表现“政
中，其目的在于确保宪上的公民权利免遭侵害。而将“政府法”的宪法原则变为实施细则的便是行法了。因此，没有行法，宪法“政府守法”原则以及各种关于公民障的规将成为一纸文;而没有宪，行政法也就无从产生。由此足见，行政法宪法关之密切非其他部门法可比拟。如西方国家封建社会尽管不曾过宪，却仍可有刑法、民法及诉讼法等律规范存在，但却不可能行政法存。同样古代中国也不曾过宪法，且从来不是一个宪政国家，它采用的是集权方式，实行的是专制统治，皇帝有至高无上的权利，所有的法律都不过是皇权的延伸和表现，是实行专制统治的具，而来自人民的确认，因而也就谈不所谓“公民权利”以及维护“公民权利”的法律了，自也就谈不上以实施宪法关于“政府守法”和“保障公民权利”规
其次，古代中国并无独立的行政部门，也没有纯摔的行政活动，国家职能棍在一起，帝集立法、行政、司法大权于一身，中央及地方的层层官府都得对按照皇帝的旨意事，不存在权力的分立，更谈不上权力的制约。历代所定的典章制度不过是皇帝对个官僚机构控制的工具，内容仅国家构的设置和职责范围，颇有些似今天的“织”类的法规，并不具有控制行政力，监官员的质。且由于国家职能混杂在一起，表现在法律形式上亦是诸法合休，所定典章制度并纯粹是国机构织法规，其中亦包含有刑法刑事诉讼法的内容。而近代行政法的生则是以权分立为前，以行政独立于立法司法，并执立法关制定的法律和接必要的司法监督为条件的，而非以国家的产生为前提。见，国家管理虽与国家时产，但国家能的分工是行政法产的条件.古中国由于存在独立于立法机关、司法机关之外的专门行使国家行政职能的行政机关，不存在与立法活动、司法活动分立行政活动，因而也不存在调整这种行政活动发生的行政系的行政法了.就引发另一个问题:即“如果认为行政法的产生必须以权分立为前提，那么，不以三权立为基础的社会主义行政法的产生就无法解释了?。”诚然，社国家鉴于三权分立本身赖建立的理论基础和实际运用过程方面存在的缺陷，不搞权力分立，而实了以民集中制为基原则的议行合一的政治度。但是，社会义国家并非不搞权力的分工。我国是一个社会主义国家，我国明确规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。 人民行使国家权力的机关是全国民代表大会。”但人民代表会作国家的权机关不可能包揽一切国家力和社会事，因此在人民代表大会制度中，又采取职权分设，职权分工形式，以立法、行政和司法等职权的分工来实现人民的权力。也就是说，人民代表大会基本使立法权，各级府部门行使行政权，法和检察院行使司权，在三权之中，人民表大会最高的法定权。种不平的分关系仅与西方国家三权立的相互独立和相互抗衡不同，而还有利于我国家权力机关的分工合作和互相监督。可，社会主义国家虽然不搞三权分立，但社会主义国家存权的分工，而有权力的分工，就必然要关于各个权力机关的组织及其行为，及对该组织及其行为进行监督的法律规范。因而，在社主义国不仅有专门行使国家行政职能行政机关，而且还存在着以根本法作为基础，调整政关系的行政
最后，古代中国缺乏孕育行政法的母体—民主治，而这一点恰是问题的关键所在。从近代行政法的产生发展过程可以看出，政法只有在民主和法治的母体里才能得以孕育产生，而古代中的自然经济、宗法社会、专制政治及文化观念决定了古中国不可能存有毫的民主和法治.众周知，古代国是一个建立在以家庭为生产单位基础上的自给自足的小农经济会。这经结必然将人与土地紧相维系，从而形成以家族为石的宗法家族会。这种分散经而又彼此立小农经济，没也不可能有紧密的社会联系。而根据社会经济越分散，所要求的结构越集中的理，其必然要求立一个一的专制主义的中央集权国家。这一集权国家将“家”和“国”统一起来，皇帝被为全国的“家”，于是“家”便成全国政统治的基本位，个人则隶属于家庭等级系列中的一员，没有任何独立法律地，一切行为都定格在“君君、臣臣、父父、子”框架之中。在这里，个人的价值受到极大的淇视，沉重的义务枷锁钳制着何权利观念萌生可能性，从而形了以义务为位，习惯于等级差别，服膺权威、崇尚权力、视集体而无视个人，事事以道德为饭依的文化观念。同时，为了巩以自然经和宗法家族基础的集权政体，历代统治者重农轻商，极力抵制商品经济.因为商品经济意味着交关系和平等价值的侵蚀，它将破坏以等级制度为核心的宗法家族社会瓦解以小农产为主体的自然坛，而宗法家族社会和自然经的解体必动摇集权制的体.可见，正是自然经济闭锁，宗法家长制的世，君主专制统治的禁锢，义务本位观念陶彻底窒息了民主和法抬的生存机制.没有和法治，则不可能有共和制共和制政体的分权制，限制和选举制，更不可能产生凌驾于社会之上国家根本大法—宪法，当然就不可能产生行政法。因此古代中没
二、旧中国行政法的变异
1840年鸦片战争的洋枪洋炮轰了千年闭关锁国的封建王朝，中国才开始迈进近代的门坎，上了半封建半殖民地的道路。西方资本主义的入侵破坏了中国给自足的自然经济，进了城乡商经济的发展，而现了资产阶级和无产阶级.然而，中国的资产阶级由其先的，远非封建、商、地主、高利贷四位一体的对手。尽管1911孙中山先生导的辛亥革命推翻了满清王朝，结束了两千多封建帝制，创立了中国历史上第一个资产阶级革命政权—中华民国，但不久便沦为北洋军阀统治.北之后，民党重登上治舞台，然权又落入**的独裁统手中。在国党统期间，虽根据孙中山先生“五权立口的宪政思想颁了宪政文件，实行五权制(即国家权由立法院、行政院、司法、考试院、监察院分别行使)，同时也制一些行政法令，并设立行政法院，管辖行政诉讼。由于中国乃封建半殖民地的国家，主官僚经济仍十分强大，传统的文化观念仍在左右着人们的价值取向。而国民党的一党专政和**个人独裁的权统治，虽打着资产阶级民旗号，炮制宪法，实是在维封建地主、官僚买办和大资产阶级的利益，限制夺人民的各项权利，搞人治专.行政法院仅有一个设在中央，只有二十人，一年只办儿十件案子，且本上都是“原告之诉回”，根本谈不上保护公民的
三、新中国行政法的缓慢发展
由于社会主义国家行政管理的广泛，新中国行政法的发展虽不曾有过西方家从“消极行政”到“积极行政”的转变，却经历了一番曲折的发展程。建初期，因百废，百业待兴，且社会主义法制建设的经验尚不足，便效前苏联，据宪法制定了一列规范行政组织的律，颁布了各种政管理法规，但却未建立起有效的监督政的机，行政活动尚缺乏法律控制。然而，自1957年起，在“左”的想干扰下，法受到轻视，法治否定，政策代替了法律，在随后的“文”时期愈演愈烈，乃至登峰极，民主和治渗遭践踏和抛弃。“皮之不存，毛将焉?”既然“无法无天”，又何从谈得上行政法制?1978年党的十一届三中全会拨乱反正，民主和治受到了重视。1982年新宪法的颁布成为行政法恢复和发展的重要契机。新宪法重新确认和发展了为行政法基础的人民主权原则，治原则、职权的分与制原则，以及效率原则等。在这一背景下，一系列适应新的形势和况行政法律、法规相继出台，各种有的行政管理制度纷纷建立，使我国的行政理逐步走向了法制化的
本来社会主的行政法从一始便是“积极行政”，理迅猛展。然纵观新中行政法的发展过却不尽人意，这不不引起人们的关注和反思.诚然，归咎于经验少础弱，归咎于“左”的思想的影响，固然不会有错，但未免过于简，也无助于促进行政法的发展。为此，有必要更广
1.高度集中的经济体制是根因所在.众所周知，新中国脱胎于半封建半殖民地的会，经济十分落后。建国初期，根据马克思经典作家的些设想，并仿效前联，实行产资料公有化。而种单一的所有制形式必然要求建立起高度集权的计划济，以便国按照总的计划统一理国民经济。无庸讳言，这种制在建国初恢复经济，巩固政权、维护社会秩序过程，起了重的作用。但是，我们却错误地把它当成整个社会主义阶段不可变更的经体制来巩固和强，并依计经济的式来设置政府职能，配置行机构，从使政成为最大的所有者、经营者、资者、管理者社会产品各个层次的分配者。凡是家经济、治、社会发的一切事务，无不由它直接具体管理。占国民经济主导地位的国有企业却不能自主经营、自负盈、自由竟争、自主发。由于权力过分集中，政企不分，政府对企业事务包揽过多，管得太死，企业的组织形式、营方式、生规模等都要受政府限制。政府只须通过指令计划和行命令直接对企业活动进行指挥和控制，而依靠法律来调整政府与企之的关系。这自然就出现了轻视法律，认法治，以政策代替法律的倾向。而这一切正是阻行政法顺利发展的重大
2.僵化的政治制是直接原因。我国政体制脱胎于革命战争时代，并在社主义造时期步确立。这种体制在建国期起重要作。但是，种体制也明显地带有适应疾风雨式的阶级斗争和大规模群众运动的点，它突和强国家的阶级统治能的同时，忽视了国家为济服务的职能。因此，当家转入全面的经济文化建设之后，这种体制的大缺陷便显露出来:权力过分集中，党政不分，官僚主义严，干部制不健全，制
的过程中恶性膨胀，导致国家政活的不正常，集中有余民主不足，人治过多法治甚少。正是民主和法治的暇乏造成了行政法的缓慢发展。 3.苏联模式的掣肘是要原因。我行政法是按照苏行政法模式而制定的，而前苏联行政法带有明显的缺陷:片调法的阶级，将行政法等同于家管理法，重实体轻程等。这种模式的响，行政法被认为是“国家进行各方面管理的法规总的观点流行于我国，以致行政法成为规范和约束相对人行为的“治民法”，从失去其规和制政府权的本面目。种管理目的为核心的行政，其主体必仅于国家机关及其工作人员，从而有关行政组织和政管理的法律法规作为行政法的主内容。这就难理解，建以来能够颁布一系列有关行政组织和行政理的法律法规，却迟迟不能建立起有效的监督行政的机制的原所在。同时，前苏联式轻视行政程序对行政权力约束作用的偏见的影响，也是我国行政诉讼法长期无着的重要原因之一。在我国同荒谬地认为，既然国家的和人民的利益是一的，那么政机关代表国家行使权力必定符合人民的利;既然符合人民的利益，也就须定保障人民权益，控制行政机关权力的政诉讼制度了。而正是这种对政法理解的偏颇.期影响着我国行政法的健康
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4.传统文化观念影响的深蒂固。传统文化是一种深藏于民族意底层的观念和心态，它具有强大的生命力，不会随着社会度及济基础的变立即变化，加之建国以来对封建主义未彻的清算，使传统观念今仍在支配着人的思维和行为。而传统文化中对国家和权力的崇和对个权利的漠视的观念，使得人们对行政诉讼制度的建立难接受，错误认为，依法律制政府的权限，使政府充当“被告”，向公民提供赔偿，把国家与个对立起来，不利于社会主国家的固。加长期以来前苏联“行政法就是国家管理法”论断的印证，使得人们对行政法理解便局限在历年来各级行政制定、颁布的法规上，从而得出中国的行政法岂止是有，且很发，而且不仅是现在达，古代就已发达的论。这就不难理解为什么认为代中国存在着完备的政的观点能够广泛流行了。而正是这种对行政法本质的曲解无形中阻
四、改革开放后行政法艺勃兴
1984年，我们党过长期摸索之后，终于跨过禁，承认社会主义经济是有计划的商经济，作出经济制改革定，从而使中国经济从高度集中模式解放出来，走上了生机勃的新型社会主义商品经济的轨道。随改革开放的不断深入，商品交换的日益发展，与之伴随的民观得到了强，而政企的分开，政职能的转变，又急需行法予以整和规范，这就为行法的兴打了通道。接着，1987年党的十三大又提出了实行党政分开，进一步下放权力，改革机构，完善民主政治，加强法制建设等政治体制改革措施，从而使的民主和治得迅速发展。在社会主义初级阶段理论的指导
刻的反省，从而引发了的本质的大讨论。在这场大讨论中，管对行政法的本质尚未达成共识，但毕悟出了在我国样一封建专制较深，行政权力一向坚固，公民权利薄的国里，行政法质的基点在于控行政的权力。于是，行政诉讼制度终于为国所接受，并在1989年面世，从而使行政法跃上了新的一台阶。但，由受划济的影响，新颁布的行政诉法仍囿于“行政法是国家理法”观的案臼，将维护和监督政机关使行政权作为行政诉讼平行不悖的二大功能，行政诉讼的范围十分狭窄，没有抽象行政行为的违宪审查和司法审查，也没有将裁量严重不当的行政行为作为司审查的容，其司法监督是有限的监，致司法实施中维护行政职权行使的功能发挥有余，而督行政职权行使的功能发挥不足，从而未能实现设置行政诉讼在于
而1992年党的十四大确立的社会主义市场经济体，终于使我国行政法走出误区而充满生机。因为市场经济是高度社会化和市化的商品经济，商品经济的高级阶段和现代形态。它是多元化主体分权，自主决策，以场为基础的资源配置协调段，来节商品生产、交换、分配消费的经济体.具有经济主体的多元性和等性，经济为的自由性和竞争性，经济形式的契约性和公平性等特征。它要求政府职能单纯管理综服转变，在市场经济中演“服务者”的角色，加强和完宏观调控体系，为济的发展提供各种便和服务.通行政指导贯彻国经济政策;通过价格、税收、信贷等经济措施引导各种经济活动朝预定向发展;.通过政预测，汇集传播经信息，引企业进行正确的经营决策;通过行政合同，保证合理地开发利用自然资源和国家的重点经济设;通过建立社会济和社会障制度，解因市场竞而淘汰的失业员的活出路;通过举办各种职业培训和发展教和科技，为市场发提供经人才，通过社会治安的综合治理及其他行政活动，为市的发展创造良好的社环境。而随着政府职能的这一转变，市场经济必然也要求规政府活的行政法相应的转变，由侧重范约束相对两侧重规范约束政府自身转变，恢复行政法规范和制约政权力的本来面目，充分发挥其控权的功能，使行政法成为防止和抗衡政府槛职权的调器;由重实体重程序迈进，充分发挥行政法保民的能，使行法成为保障人民合法权益免遭行政不法侵害的有力具;由以管理目的为核心向以服务目的为核心转移，将供给行政、社会行政、长行政等方面的法作为行政法的主内容，充分发挥行政法服务与授益功能，政法成为提人民神、化和质生活的促进器;由强化权力手段向淡化权力段转变，一往日仅采用强制命令的单一权手，更多地运用行政指导、行政合同、行政助成、行政等非权力方法实现行政目的，国家与人民的关系更趋于平等。此可见，市场经济体制的建立为我国行政法开拓新的领域，提供了广阔的发展前景，它将促行政法朝着民主、法治、福的方
五、
我国行政研究萌芽于十年代，限于当时的历背，都是以介绍前苏联行政法为，结合我国实不够，只是作为国家法学的部分存在。一年后就被迫终止了。行政法学真正成为一门独立的学科在八十年代。随着改革开放的不断深入，民主
趣和关注。1983年出版的作为高等学校法学教《行政法概要》一书，标志着我国行政法学的真正诞生。此后，研究行政法的专著、译著、教材及论文等大量面世.这些研究成果不仅介绍了大陆法系、英美法及社会主义的行政法，也始对国行政法进行研究。随着究的深人，理论争十分活跃，涉及的问题日广，如行法的性质、基本原则、行政法律行为，行政立法、行政执法、行政程序、行政诉讼行法责任等，这些间题的究使我国行政法学更上一层楼为可能。同时，在行政法学各个专题究日益深的础上，初步形成我国行政法学体系的框架，即分为总论和分论两个部分，总论研究种活动中共同的法问题，分论则研究行政部门门的法律制度。在对行政法总论的研究中，围绕改革开放与行政法的关系这个中心，对相的理论问题如行主体、行权力、行政为等作了索，从而引发对以理为目的的传统行政法观点的检讨。尤其行政诉讼法的颁，引起对行政程序法研究的关注，打破了传统理论重实体轻格局，推出了不少优论著.此外，随着行政活动法制化的加强，对行政法分论领的各问题的研也日渐深人，一些部行政法学的著开始问世，它们从各个角度对国家行政活动领域的律问题作了探讨，对于我国行政法学体系的逐步完善起了推动作用.而党十四大所确的市场经济制，则将我国行政法学推向了一个新的发展期，在对传统行政法学展开全面批判的基础上，纷对建立与市场经济体制相适应的行政法学体系进行深入研究，认识到应当改传统行政法学管理目的为核心的论框架，废弃管理行政的内容，服务行为主要内容，以服目的为核心构行政法学理体系;同时还应改变以行政权为专门研究象的传统模式，将研究的对拓行政法律关系的双方当事人，将行政相对人作为法的主体，加强对公民权利保的理论研究，确立公民权利神的观念，并重视对司法控制行政和对不当行政济的研究，以促进行政法学的总体展，指行政法制建设，使之更好地务
应当看到，我国的行政法学还存在些不足。首先，我们的研究还没有完全摆脱“左”的思想影，对西方国家的拧政法尚未形成一个比较全面、客观、正确的识，而是长期为姓“”姓“社”疑间所困扰，敢雷池半步。其实对西方国家的行政法，一方面要按照克思义，清醒地看其具有直接为资产阶统治服务的性质，另一面又要据马克思主法学理论关于社会主义法律与资本主义法律之着表面的同之处，对某些具体的法律制度可以借鉴和继承的观点，充分认识资本主义行政较之封建制的进所在，管资主义行法不乏形式上的民主和法制，但也比连形都不的封建专制要进步。同时，还应看到资本主义行政是社会进步的成果，属于人类所共有。社会主义政法作为一项新的法律制度，只有在继承和利用资本主经创造出来的全部优秀文化成果的基础上，并结合我国会主义实际进行新的创造，才顺利建立并逐步完善，成为最高类型的行政法。其次，我们仍然习惯于运用传统的方法搞研究，停留以分析注释方式研究行政法的表面层次。不善于运用比较的方，批判方法，综合的方法，行为科学的方法等对行政法性与功能作深层的探究，以囿说，鲜有创新。这种因循守旧所带来的究上的狭窄，已成为这一学科深广推进的一大障碍。为此，研究方法上的推陈出新
第三，我们惯于就法论法局部对策的研究。而不能在个更高的角度，对政法作宏观而细致的考察，通过我国市场经济与行政法制建设之的关系，行政主与行政效率之间的关系，行政权与行政法之间的关系等一系列大理论问题的探讨，从整体上把握行法的方，
第四，我们还留在对行政法作静制度研究的层次上，力图对基概念构和内容进行探讨，而少涵摄其实际施行形方面的探求，忽视了律规定与实际执行之间的距离，使理论究与社会实践相脱，从而导致研究的狭。对于实践中提出的多重大疑难间题比如行政主体理论，家公产问题等，时常感到力不从心.为此，将研的重点移至行
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