对我国

作者：史丰

来源：《

一、正当防卫的概念

根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产他权利免受正进行的不法侵害，采取对法侵害人成或者可能成损害法，制止不法侵害的行。正防卫为种：般正当防卫与特殊正当防卫。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正进行的他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存防卫过题。正当防卫的本制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。从正当防卫的本质可看出，正当防完全不符合犯罪构成，其客观行为虽造成或者可能造成一定损，但于保护法益的必要为，并不

二、正当防卫的条件

1.防卫目：须是了使国家、公共益、本人或者他的人身、财产和其他权免受正在进不法侵害。法律护的利益我们称之为法益。法益就是合法的利益。无论是个人利益还是集体的利都生活利益，这些利益的存在并法的产物而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活益上升为益。当防依目的不同分为三类：第类是自我防卫；二类紧救防卫，即“关于对他人的权利进行的正当防”，“所谓人，于然人，也括法人和他团体”；第三类是国家正当防卫，叫做国家紧急救助：即“以保护国家利为目的进行私人防卫行为”。但有几种行为然表面上看很像当防卫，却因目的的非正义而不能成为正当防卫：防卫挑拨：指为了加害于对方而故意挑拨对方向自己发起攻击，然后在防卫中加害对方的行为。想正当防卫为借口侵对方而故意地进行挑拨时，是权利的滥用，很难认为正当防卫，并且，用违法的挑拨行为招致了对方的害行为时，因为该侵为身是正当卫，对其不能进而实施正当防卫。互相殴是指双方以以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由双方的行为都是违法行为，因此不成立正当防卫。但是，如果双方结束斗殴后，一方出于报又主动侵害对方，而对方在迫不得已的情况下基于防卫的目的进行自卫击的，不能再作互殴或斗殴对待，应视为正当防卫。为护非法利而实施的还击行为，“由于不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当卫行为”。偶然防卫：是指行为人故意对他人实施犯罪行时，人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了人的法侵害的情况，其最初具有侵害的故意，因

2.防卫起因：必须有客在的不法侵害。已无议达成共识的不法侵主要：一，法规定的故犯罪为；其二，尚未构成犯罪的一般违法行为。必须注意，如果行为人反击了主观测的“正在进行的不法侵害”，那他为就是假象防卫。假防卫具有三个基本特征：其一，行为人主观存在防卫意图，以为

对我国传统正当防卫观的反思——兼谈新刑法对正当防卫制度的修改完善

对我国统正当卫观的反思——兼谈新刑法对正当防卫制度的

对我传统正防卫观的反思——兼谈新刑法对正当防卫制度的修改完

1997年3月14日第届国人大第五次会议通，并于同年10月1日 施的刑法，对我正当防卫制作重修改和完善。为了推动新 刑法关于正当防卫立法精神的贯彻实施，本人在学习新刑法的础上， 对传统的正当防卫观，法理论、立法、刑事司法和公民卫观 念等四个方面作了一些思考和清理，兹与学习新刑法第20条关于

一

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传统刑法观认为，正当防卫是“形似犯罪，质无”的一社会 现象。这种理论认为:“犯罪行为的社危害性是反映在犯构成诸要 件的总和上。当个人行为有犯罪构成诸要件，这个人的 行为具有社会害性，即构成种罪。是，在复杂的社会生活中， 往往有这样的情况:一个人的行为在外表上似乎具有犯罪构成的诸要件 ，然而在实际上却完全不具有犯罪概念的本质属性，反地，这行为 对国家、社会、他人或本人都是有益无害的，而它实质上有犯 构成。例如某人员将正在举枪暗杀革命干部的特务击毙。这一行 ，从外表上看似乎具有杀人罪构成，实际上却是正当防卫的合法行为 〔1〕。这种“形似犯罪，实质无罪”的正当防卫观， 在我国刑法界 几乎成为通说，众多的刑教材、专著和刑法辞书等都这种观点。其 影响是极为

这种观点的直接来源是前苏联的刑理。如50年代苏联司法部全 苏法律科学研所集体编著的《苏埃刑法则》认:“种情 况下，依照部征有某种犯罪要件的行为，实际上并不是危害社会 的行为:这些行为不仅不是危害苏维埃制度或社会主义法律秩序的行为 ，而且恰巧相反，它是有利于苏维埃治、社义法律秩序的或 个别公民的权益的。在这种况下，在人们行为中并没有犯罪构成。这 种行为应该认为是合法的。”这种行为首先是指正当防〔2〕。 前苏 联刑事立法中关于正当防卫的

苏联订的《苏法典》第13条规定:“某种行为虽然符合本法典理论观点。

分 则规定的行为要，但是在正当卫的状态中所施，在保卫苏维 埃国家利益、公共利益、防卫人本人或其他人的人身或权利受危害社 会行为侵害给侵致成损害的情下所实施的，如果这种行为没有 超过正当防

这种理论观点的间接来源是资产阶级形式学罪构成理论。按照 资产阶级刑法的论体系，犯罪成要件通常由三部分组，即构要 件的当性、性、有责性。资产阶刑法中为，作为构成要件 来说，违法行为就是被类型化了的行为。因此，如果具备了构成要件的 行为，通常也是违法性的行为。但是，个行为然符合了构成要件， 但不具备违法性的况也是存，如正当防卫、避险行为等，对 这些形式上符合构成要，实际上排除了违法性行为，称为违法阻却 事由，或叫正当化的事由。他在割裂犯罪构成和违法性、有责基础 上，认为正当防是合构成要件的该当性，因阻

责任的由。所以产阶级的刑法学体系中，一般都将正当防卫放在 违法性中加以

在我国，犯罪构成主客观要件的一体，社会危性犯的本 质特。行为具备犯罪构成，就表明行为具有应受刑罚处罚的社会危 性，行为人就应承担应的责任;反之，果行为不具备犯罪构成 ，就表明行为没有应

不应当承担 事任。因，从理论上讲，行为具备犯罪构成，又不具有应受刑罚处 罚的社危害性的情况是根本

正当防卫是法律赋予公对正在进行的不法侵害行为作斗争，护 国、社会、人利益免受不法侵害的重要权利。它同刑事犯罪有着本 质的区别。仅在实质上不同于犯行，而且在形式上也不同于犯罪 行为。先，犯行为是具社会危害性的行，如杀人、奸犯 ，严重危害公民人身安全，盗窃、毁坏公私物等犯罪，严重害国家 、社会、公民财产安全等。当防卫则不仅对社会无害反而有益，制 止正在进行放火、杀、抢劫等法侵害，会使国家、社会、公民权益 免受更大的危害;其次，犯罪行为是刑法所禁止的行为，也即非法行为 ，而正当防卫是刑法所允许的行为，是合法行为;再，犯罪行为是 应受刑罚处罚的行为，行为人应承担相的事责任，正当防卫则是应 受法和会褒扬、鼓励的行为，因而行为人不负刑事责任。因此，我 们不仅不在实质上混淆正当防卫与犯罪行为的界限，且也不应在形 式上混淆正当防卫与犯罪的界限。那将保卫人员开枪击毙正在举枪暗 杀革命部的特务，或者把公民将正在行凶杀人的罪犯打成重伤的正 防卫行为〔5〕， 说成是形式上或外上符意杀人罪或故意伤害罪 构成要的观点，无论事实上还是在法律上

这种“形似犯罪，实质无”正当防卫观，在实践中极为有害 的。因为把当防说成“形犯罪，实质无”，使正当防卫和 犯罪如影相随，密不可分，这无异于给正当防卫涂上了犯罪的阴影，不 利公民对正当防卫权利的行使，不利公民同不法

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研究新中国正当卫的立法轨，不难发现，法正当防卫的 规定比较保守，可谓谨慎有余，大胆不足。对于正当防权如何不被滥 用虑的，而对于怎样励公民积极行使防卫权利，同不法侵害行

1950年制定的《中华人民共和刑法大纲》(草)9 条规定: 列行为不成为犯罪:一，因防卫国家政权、国家财产，或自己、人 正当权利的现在法侵害，而未超过必要限

1954 年制定《中华人民共和国法指导原则草案》(初)5 条规定:了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯 罪侵害，得已而对犯罪人实行的正防卫，不认为犯罪。但防 卫行为显然超过必要限度，应当认为犯罪，根

1957年制定的《中华人民共和刑法草案》(稿)第17条规定: 为了使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在进行的法侵害 而采取的正当卫行

1963年制定的《华人民共和国刑草案》(修正稿)第17规定 :为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不 法侵，采取的正当防卫行为，负刑事任。正当防卫超必要限度 造成不应有的危害的，应当负刑事责任;

1979年制定的《中华人民共和国法》第17条规:了公共利 益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取 的正当防卫行为，不负事责。正当防卫超过必限度造成不应有的 危害的，应当负刑事责任;

纵观述立法制过程，可以看出，立法者只是原则地申明了公民 对正在

害有行使正当防卫的权利，并且只要不超过必限 度，则不负刑事责任;但是超过必要限，应当负刑事任，但是可 以从宽处。至于“要限度”什么,如何行使正当防卫权利, 立者没有出明确规定。在具体的文字表述上，曾主张正当防卫的 对象只限于“犯罪侵害”，防卫只能“不得已”而为之;在防卫过当的 表述，1954年稿虽曾主张防卫行为“显然超过必要限”，但在 的修订中又删除“显然”二字，而增加了仍然是不可操作的“造成了 不应有的危害的”样;在对防卫过当行为从宽处罚原则的表述上，一 直张“可以减轻或者免除处罚”，到1979年刑法虽然将“可”为 “应当”，但又加上

正当防卫是刑法赋予公民的一项要利，而权利是需要行使的， 且这种权利行使不同于其他公权利行使，选举被选举权 等等。正防是公民为了保护国家、社会、个人利益，在紧迫情况下 ，同正在进行的不法侵害行为作斗争的权利。这种权利的使，公民需 要付出相当代价，承很大的，如果权利行当，就会受到不法 犯罪分子更大侵害，或者因为过当被司法机关按犯罪处理。因此，法 律仅要赋予公民享有正当防卫权利，而且同时还应向公民提供行使 这一

立法者为什么对必度不作出具体规,据说“要根据不侵 为的性质和限，以及所防卫利益的性质和大小等，具体问题具体分 析，很难规定一个一的标准。”〔6〕这种法理由不充分， 如果 立法者都拿不出一个可行性的标准，那末防卫人在紧

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正当防卫与刑事犯罪虽然规在同一刑法典中，但二法律特 征截然不同。当防是一刑事利法，而不是事罚。刑事犯 罪是刑法所禁止的，危害社会的行为，因而应受到司法机关的依法惩处 。据此，可以把刑法关于刑事犯罪的规定称事处罚法。当防卫则 属于刑法授权行为，是公民同不法侵害行为作斗争的行为，它不仅不 能受到司法机关的处，而且应该受到法律的支持，受到

护。因此，作为司法机说，处理防卫案件，首先应当从维护正 的念出，注公民正当卫权行使，保护公民同不法侵害行为作 斗争的积极性;在这一前提下，再来实事是地考虑防卫行为是不是过 的问题，及对过当行为如何处。如果离开正当防卫的立法本意， 片面强调防卫行为的“过

处理。显而易

在我国的审判实践，一些司法机关或者司法人员，在处理案 中，并没有真正把握正当防卫立法的旨趣，端正自己的。在传统 立法的 一些司法人员往往忽视了正防卫正义性，脱离开正当防的动 态境，不证地分析防卫案件的特点，对防卫一味评品足，求 责备，坐而论“度”。如:有的不顾案件的整体事实，单纯以结果论 防卫的限度，一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或者打死了，就认为是 防卫过当;有的单纯以不法侵害者的主观理状态为标，去衡量防卫 的限度，如事后明不法侵害者当时只有不法伤的故意，防防 中把对方打死了，认是防卫过当;有的单纯以防卫的工具定防卫 的限度，认为能木棍进行防卫就不能用铁锹防卫，就是防卫过当 ;有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的 武器，就认为是防卫过当;甚至有的本认防卫行为没有超过必要限度 ，但害不法害一方不服，聚众闹事，理纠缠，故好按防卫过当 处

美国著名法官姆斯1921年在布朗上案定中指出:“在面对 举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的应。”〔7 〕法国著律师勒 总之，正当防卫案件的处理，涉及到

的根本界限问题。因此，在认定防卫的限度时，司人员必须把握好立 法的精神，从正当的目的出发，有利于鼓励公民见义勇，积极 使正当防权，同侵害行为作斗争，保护法益的提，进 行客观全面的分析，而不应处处设防，使正义向邪恶让步，限制、约束 正当防卫人的手脚。要把防卫人和不法侵害人放在当时处的特环境 中加以考察，实事求是地进行定性处理。防卫人法侵害，往往毫 无备，精神紧张，很难判明不法侵害的意图危害程度，没有充分的 件去选择恰当的防卫方式、工具和限度进行防卫，难以料防卫的后 果。因此，对防卫人能要求过苛，不能按法官后判断，去要求防 人从容

(

正当防卫是法律赋予公民在紧迫情况同正进行的不法侵害行为 作斗争的权利。公民有树立了正确的正当卫观，能更好地 使权利。新中国成立，由法不健全，在相当长时期内，国家 未能颁布一部刑法典，在刑事审判实践中也很少适用正当防卫处理有关 案件，因而我国公民对当防卫的概念比较生疏。1979年刑法布后， 当防卫这一法问才提到了议事日程，但是，由于该法对正当防 卫的规定比较笼统，因而就多数公民来说，如何行使正当防这一权利 ，思想上还是比较茫的。因此，在这方面需认真组织学习，作大

当前影响公民行使正当防卫权的一个遍理障碍，就是怕担风险 。因而往在不法侵面前，顾虑重重，不或不愿起防卫法律 器，勇敢地同不法罪子作争，理直气壮地行使法律赋予的正当防 卫权。如有的在不法侵害面前，只要没有危及自己的利益，就事不关己 ，不愿介，袖手旁观，能避就避;有的在不法侵面前，被迫进 行防，但很不得力，处处被动挨打，不敢动出击，认为“歹徒出拳 头，你就不能拿棍子，歹徒拿棍子，你就能动刀子”;有的在正当防

当英雄，只要不坐牢”的思想，不能正行防卫权;有的虽然在严重 危及人全的不法侵面前，见义勇为，奋同歹徒博，但也抱 着“命换一命值”的观，在死伤了犯罪分子后，并不认为自己 在行使正当防卫权，而认为“犯了法”，主动背上被子去公安机关“自 首”，请求依法处理;如此等。如东北一名见义勇为标兵(某邮局保 卫干部、有枪支)，某日遇几名持刀的歹徒，在博斗中被歹徒 伤，还只是鸣枪示警，不敢使用武器，以致被歹徒打昏于地，再想反击 徒时已无能为力了〔10〕。试，一名保卫干部、见勇标兵尚且 如此，一般老

正当防卫是一种极的法律行为，即使包括防自己益的自， 也并非一种消极行为。这是由正当防卫的性特点决定的。正防卫 是在国家、公共利益和民人、财产权益受到正进行的不 的紧迫情况下，实施的种自救为，果不取积有效的防卫行为 ，就不足以制止不法侵害的袭击，就不能保卫合法权益。马克思早在批 评那种认为防卫者只能被动挨打，不能攻击的论调时就指出，在一般情 况下“当个家伙在街上袭击我时，我只能听他殴打，不得把他打倒， 因为我做，变成一个攻击者～缺乏辩证法。”〔11〕孟德斯 鸠指出，在一般情下“在公民与公民之间，自卫是需要攻击的。他 们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急况下，如果等待 法律的救助，就难免丧失命，他们才可以行使这种带有攻性的卫 权利。”〔12〕这是对正当卫积极行为的

新刑法突破了传统法模式，对我正当防卫制度了大改和 完善，为公民行使正当防卫权提供了较好的法律武器，对于改变以往 当防卫中的被动局面，鼓励见义勇为，积行使正当防卫权利都有 重要意义。我们应当

握正当

二

我国1979年刑法基于立法观念的局限和立法术的足，对正当防 卫的规定过于抽象和简略。规定:“为了使共利益、本人或者他人 人和其权利免受正进行的侵害，而采取的正当防卫为， 不负事责。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当 负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”这一立法的根本缺陷 是正当防卫和防过当的限不清，如什么是“必要限度”，什么是“ 不应的危害”，未作比较明确地界。因而在实际操作中随意性 较大，产生了严重的极后果。比如，“受害人在到不法侵害时把歹 徒打了，人民警察在抓捕中开枪把人犯打了，不仅得不到保护，反而 被以防卫当追究刑事责任。”大大伤了民行使正当防卫的极性 ，

新刑法对正当防卫立法作了重大修改。法第20条分3 款作了规定 :第1款明确地规定了当防卫的概念。即“了使国家、 公共 益、或者他人的人身、财和其权免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防 卫，不负刑事责任。”这一定与原法第17条第1款相比， 不仅在文 字表上更加科学，而且突出了“对不法侵害人造成损害的” 属于当防卫的题中应有之义，负刑事责任。这就告诉我们，正当防 卫行为不是极被动的，而是具有进攻性的，是极主动的，可以对不 法侵人造成必要损害。否则不

该条第2款比较明确地规了防卫过当的界限和事责原则。 即 “正当防显超过必限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是 应当减轻或者免除处罚。”一款与原刑法第17条第2相比， 修改有 两点:第一，关于防卫过当的限，明规，防过当必须是“明显 超过必要限度”并“成损害的”才能成立(如小偷进园子偷果 ，主发现将其打断或者死)，如果只是一般超过必要限度，造 一般损害的，或者虽然防卫为明显超过要限度，但尚未造成重大 害的，或者然造成了重大损害，但其防卫行为的强度并未明显超过必 要限度的，都不是防卫过当。新刑法对防卫过当所作的界定，是改完 善防卫制的重要内容之一，同原有立法相比是一大进。这样规定比 较符合实际，便于掌握。二，关于处罚原则，原法第17条第2 款不 仅对防卫的限规定不具体，而且在从宽处罚的原则上慎之又慎， 规定“正当防卫超过要度造成不应有的危害的，应当负刑事责任; 但当酌情减轻或者免除处罚。”防卫过当是在防卫过程中发生一 种特殊的犯罪现象，具有法定的从宽处理节，但述“酌情”二字的 限定，必然会使从宽处罚的精神大打扣。新刑法第20条第2 款删除了 “酌情”字，“应当减轻或者免除处罚。”这样规有利于防止 司机关对防卫过当案件处

新刑法第20条第3款规:“对正在进行行凶、杀人、劫、 强奸 、绑架以其他重危人身全的暴力犯罪，采卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”与第一款相比较 而，如果前者可称之为一般防卫权定，则后者称之为特别防卫 权的规。这一款内容的增设，是完善我国正当防卫制度的又一重要内 容。它表现立法者的胆识，具有重要的理论意义

作为部门法的事法律，不仅要赋予不法侵害行为作斗争的 正当防卫权利，而且还应为民提供行使正当防卫权利的具体界。原 刑法第17条在这一方面

根据司法实的需要，高人民法、人民检察院、公安部、 国家安全部、司法部于1983年9月14 日作出了《关人民警察执行职务 中实行正当

定第1条明确指出， 遇下列情形 之一，人民警察必须采正当防为，使在进行不法侵害行为的人 丧失侵害能力或者中止侵害行为:(1)暴力劫持或控制飞机、舰、 火车、汽车等交通工具，危害公安全;(2 )驾驶交通工具蓄危 害公共全;实施纵火、爆作、凶杀、抢劫严重危害共安全 、人身全和产安全的行为时;(3)人警察保卫的特定对象、 目 标受到暴力侵袭时;……。应当，上述《体规定》在一定程度上弥 补了立法的不足，对人民警察以及“两高三部”中其他依法执行职务的 人员进正当防卫提供具体明确的界限和标准。但是，由于《具体规 定》 根据新刑法第20条第3款规定，行特别卫权， 具有严格的条 制。即只有面对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危及人身安全的暴力犯罪时，才能采取特防卫权。与第1 款一般正 当防卫相比，这里的卫对象是特定的:第一，必须是犯罪行，不包 含一般违法行为;第二，必须是暴力犯罪，不包含暴力犯罪(如盗窃 等);第三，必须严重人身安全的暴力犯罪，不包含身安全以 外暴力犯罪(如毁坏公

有些同志担心，由于第3款规定的特别防卫，不在防卫当， 容易导致防卫权的滥用，因而对该款定提出责难。我们为，如果新 刑法不设第3或者第3的防卫也要分过当与，那就等于又 回到原有法的式上，能变防实践中的困惑。从原有立法模式 出发，我们认为该条第1款中是可以包容第3款的内容的，如第1 款规定 的“对不法侵害人造成损害的”，包括了各损害结果内，即使造成 了不法侵害人的伤亡，只要不是明显过必要限度，也不外。所以 ，如条不特别规定第3款，适用第1款也可以，原刑法17条就是如 此。但是，这种法的弊端在于留给司法机关的自由裁量权太大，一旦 处理偏颇，损害了公民的正当防卫权。如被告孙某，，27岁，某农 校工人，平表现好。1980年7月22日9时

文建与前看影的员张某、某发生吵，张某杨某先手打张 建，经在场领导胡某劝。但张某杨某不罢休，策划聚众打张文建 ，被胡某劝阻未果，张某等十余人一拥而上，将胡某和张文建，对 张文建拳打脚踢，并用砖砸文建头部、腹部、腰部等，致其头破血 流，无人敢于制。孙某目此，即跑宿舍取尖刀一把，向手持 头要砸张文建周某刺一，又向骑在张文建身上殴打的人刺去(未 中)。孙某冲出现时，前阻他的孙歧(参与打人)右臂刺伤 。周某经抢救无效死亡，歧经治疗全愈。事发后孙某被捕起诉。一审 法院决认为:孙某故意伤害他人身体，死1人，扎伤1，手段残暴 ，后果严重，已构成故意伤害致死人命罪，应从严惩处，判处有期徒刑 15年。孙某不服上诉后，1981年4月6日二审法院以防卫过构成故意伤 害罪，改判有期徒刑2年缓刑2年，孙某被立即释放。1982年1月19 日 经再审程序认为，孙某的行为属正当防卫，不应负刑任，宣告孙 无罪。如此典型的正当防卫案件，在我的公检法三机关和一、二审 判决中，竟以严重的故意犯罪或防过当给予惩处。把一个见勇为的 英雄当做罪犯关押250多天，蒙冤一年半有余。 最后经审程序才予 纠正。立法者正是基于以往的教训，才把对行凶、杀人、劫、强奸、 绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的正当卫，从第1 款中抽出来单 设一款特别加以规定，并指出这种防卫不存在过当问题。这就把原由司 法机关自由裁量的问题，由立法机关直接出明定。这样作显然对 于公民大胆行使防卫权和司机关处案件都具有强的操作性，利于 贯彻正当卫的立法

应当指出，不能因为第2 款规定了防卫过当的志是“明显超过必 要度成重损害”，就认为1 中“对不法侵害人造成损害的 ”只能是一般损害(如只能造成轻伤害而不包括伤害等)。这是不符 合立法神的。因2款规定的“造成重损害”， 是与防卫行为“ 明显超过必要限度”紧密相联的，而

成了重大损害，但防卫行为并未明显超必要度，它仍然 属于第1款规定的防卫。同时，也不能因为第3款规了特别卫权 ，“造成侵害人伤亡的，不于防过”，就认为第1 款中的“ 对不法侵害人造成损害的”，就只能是轻伤害等一般损害，而不包括不 法侵害人重伤死亡的损害。同样是不符合立法精神的。因为第3 款 定的防卫权是仅指行、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危人 身安全的暴力犯罪而言的，并没有涵盖一切严重犯罪。如防卫人打打 伤了正在进行放火烧毁国家要仓库，危害公共安的罪分子，也属 于第一

总之，新刑法第20条1把“对不法侵害人成损害的”， 作为 当防的中应之义;第2 款把“明显超过必要限度造成重大损害 的”作为防卫过当的标志;第3款增设了特别防权。三者结合一起， 完成原正当立法的修改，较好地解了司法实践中争议最大的 防卫界限问题，突出了鼓励公民见义

论中国刑法的正当防卫

论中

我国刑法第20条规定:“为了使家、公共利益、本人或者他人的身、财产其他权利免受正在行的法侵害，而采取制止的不法侵害行，不法侵害人造成损害的属正当防卫，不负刑事责任。”这是我国刑法关于正当防卫制度的规定，正当防卫制度仅体现了专门机关与人民群众相合的路线，而且也了对合法权益的保护精神。从论和实践上来加强对正当防卫的研究。不仅有利于鼓励和保护民与不法侵害作斗争的积性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主

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正当卫是制不法侵，保护合法利益的行为，理所当然地以存在现实的不法侵害为前提。因，现实的不法侵害，是正

“法侵害”的“不”与违法是等同概念，既括犯罪行为，也包括其违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先，犯罪行为和其他违法行为都是犯法权益的行为，而合法益是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他法行为行当防;有些行为是犯罪为还是一般违行，时以区分，将不法侵害限制在犯罪范内，不利公民行使当防卫;刑法用了“不法”一词，而没有使“犯罪”概念，表明对其他违行为可以行防卫。其次，并非对任违法犯罪行都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情下，才宜进行正防卫。对那些不具有进攻性、破坏性、紧性的不法侵害，例如:假冒注册商标罪、赂罪等虽然是犯行，却不对之进行正当防卫。不法害不于故意，而且还包括过失。对于过失不法侵害，特别是过于自信的过失构成不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当;不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法害，如果不能由不作为履行义务，需要进行正防卫的，也可以进行正当防卫。不法侵害必须是现实存在的，如并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵，因行所谓防卫的，属于假想防卫，假防卫不是正当防，应按其主观上的罪过

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不法侵正在进行，才使合处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为护合法权益的必要手段。不法害正在进行，是指不法侵害已

关于不法害的开始时，在一般情，以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害现实威胁十分明显、紧、待其着手来不及减轻或避免危害结果时，也应

关于不法侵害的结束时，般是指合法权益不再处迫、现实的侵害、威胁之，或说不侵害经不可能侵害威合利益。具体表现为以下几种情况:不法侵害人已被制服，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害人经丧失侵害能力或自动中止不法侵，不法侵害的结果已经发生等。但应注的是，在侵财犯罪(如抢劫)中，行为虽已既遂，但在现场还来得及挽回损失，应认为不法侵害尚未结束，可以实

在不法侵尚未开始或已经结束时，行谓“防卫”的，称为防卫不适时，可分为两种情况，一是事前害，二是事后加害。防不适时，不正当防卫，一般认为要对该行为根据

(三) 必须具有防卫意识

正当防卫是主观相统一的行，具有防卫意的可成立正当防。正当防卫是否构成，首先应弄清其防卫意图，所谓防卫意图，即防卫人意识到不法侵正在，为了保护国

心理状态。正因为它卫人的一种心理态，所以具有隐性特，有时防卫人客观行为使其防卫意图的表露明白无误，但有时则不那么一目了然。正防卫意图的认定时常存一些干素，比如，防卫拨行为、互相斗殴现象。遇到这些情形，必须排除貌

(四) 必须针对不法侵害人本人进行防卫

这是正当防卫质决定的。正防卫是制止不法侵，护法权益的行为，而不法侵害是由不法侵害人实施的，针对不法侵害人进行防卫，使法侵害人不再继续实施侵，才到正当防卫的目。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可

针对不法侵害人进防包括两种情况:一针对不法侵害人的人身行防，二对法侵害人的产防卫。针对人身、财产以外的利益加以损害的，不可能实现正当防卫的目的。针对三者进行所谓防卫的，则应视情况处理。果故意针对第三者进所谓防卫的则应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害

(五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

其中的“必要限度”，应以制不侵害，保护合法权益的必需为。是否“必”应全面分析案情。一方面分析双的手、强度、人员多少强弱，在场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能求防卫人在现场选择比较缓和的工具。对于度应根据各客情况，判断防卫人在当时的情况应否控制防卫强度。另一方面还要权衡防卫行为所保护的合法权益质与防卫行为所造成的损害果，即不能为了保护微小权益而造成不法侵害者

所谓明显超过必要限度“显”，应从以下几方面进理解:第一，轻微超过必要度的能视“明显”。第二，造成般害，不成立“明显”，只有造成不法侵害人重伤、死亡时，才可能是“明显”超过必要限度。第三，存在所谓明显超过必要限度，又会重大损害的况。第四，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于明显超

我们注意到，1979年刑对正当防卫的定得于笼统，正当防卫与防卫过当的界限不清，在实践中可操作性差，因而1997年刑法第二十条正当进行了修改，规定显得更为科学。但是，经过十多年的实

第一，杀人、抢、强奸等虽属恶性犯行为，危及人身安，并非定带暴力性质，也可能以非暴力形式实施。如用毒药毒人，并无暴力行为，此时采用防卫为，造成不法侵害人死亡的，则还是正防卫吗,所以对杀人、抢劫、强奸等应具体情况具体分析，对是否严重危及人身

第二，行凶，语义上为“关于杀伤的”，“行”是日常习惯用语，并规范法律语，在现实生活中多，包含杀人、伤害。条文中使用“行凶”，与杀人、抢劫、强奸等行为相提并论，后面这都是主观上故意的其他严重危及身安全的暴行为，而行凶在条文中也能是故意的重伤害行为，不包括杀人和轻伤害。对于新制定的刑法出现

第三，刑法第二十三款是针对目前社风气下降为鼓励公民犯罪子斗争、保护见义勇者利益而设立。而正当防卫是没有社会危害性是肯定的，正当防卫是社会政治评，而正当防卫本身就是为合益免受侵，防患于未然而设立，是在紧急情况下制止不法侵害，保护合法权益的必要措施。鼓励

防卫本身就含有对见为的鼓励保护。而鼓励见义勇为单设立三“法目的”得商榷，且该条第二款规定了对于防卫过当的应当减轻或免除处罚，这也对见义勇为的一种鼓励规。同时，条款本身不够严，损害了刑法的公正性、刑法的价值目标，与所追求的

第四，公正、抑、人道现代刑法的三大价值标。刑涉及到公民命的生杀、故公正性于刑法尤为重要，公正又称正义，从词源学上说，它具有正当、公平、平等的含。国学者罗尔斯指出，正义是制度的首要价值，对于一些法律和制度，不管它们如有效率有条，只它们不正义，就应加改造或废除。刑属社会的范畴，刑法的正当性是社会制度的正义的重要内容，从会主观点出发，报应与防是刑法的正当根据。报应不同于害行为，刑法正当性根据是报应与防的有机统，确定某一刑法分配的合理性，对于刑罚的分，应当在报应所限定的范围内，依威慑或矫正的需要来予以分配。刑法的公平并非指否定任何差别。根据某些特殊的人的身份，区别对待样是一种公正，法公正是刑法公正性基础，从立法上说，排除刑法禁止性规范，无非是涉及到某种行为是否应受罚的问题。刑法的抑性，又称刑的经济性，是指立法者应当力以小的支出―少用甚至不用刑罚(或用其他刑罚替代措施)获取最大的社会效益―有地预和惩罚犯罪。刑法的人道性的最基本要求犯罪者也是人，法律一视同仁保护一切合法权益，这要求行使正当防卫权利、制止法侵害情况下应尽可能少损害或不损害不法侵害者合法权。然而，第三款的设定是为鼓励公民见义勇为，其内容的设定并严密，容易为犯罪分子所利用，助长私力报复、滥施刑。如为报复而故意危害甲，却伪装了抢劫现，在无他没有利关系人证明下，这容易产生

探析刑法中的正当防卫

龙源

探析

作者：于文超

来源：《职

摘 要：正当防卫是每公民的合法权利，是一项排除社会危害方，这乎世界每个治国家的刑法中都有所体现，并且给予了相应的规定，整个法学界也对此进行了入的探讨和研究，但是在司实践中，常会出现一些存在较争议的案件和难点问题，这就要求我们必须依据刑法，准

关键词：刑法；正当防卫；防卫限制

一、

要想正确区正当卫与否，首先需要做到的就是真正理解刑法中有关正当防卫的具体规定。相关法律对于正当防卫

为了使国家、共利益、人或者他身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而取的制止不法侵害的行为，对法侵害人造成损害的，属于正

正当防卫明显超过必要限度造成大害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。对在进行凶、杀、抢、强奸、绑架以其严危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。基刑法的具体规定可以看出，正当卫制到了立法层完善，受保护对象的权力范围受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了为准确的依据，并且树立“无过错即绝对正当”的原则，更加具有

二、刑

（一）界定一般成立的条件

1.起因条件

所谓起因条件，是指符某情况下，才能实施当防卫权力的准则。据国刑规，只有存在实的不法侵害行为时，公民才能实施正当防卫权，也就是说，正当防卫的根本目的为了合法权利不受不法侵害。所以，正防卫的实施必然需要存在于现实的不法侵害为前提，值得注意的是，不法侵害不仅

2.时间条件

论刑法中的正当防卫

龙源期

论刑法中的正当防卫

作者:赵斌

来源:《中

引言:有权利就有救济,这是自罗马法来认的原则。民法对权利的救济,公力救济 私力救济之分,公力济,指院以国公力处受害人之请求,而私救分自卫行为 和自助行为,自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫,即对于现实不法之侵害,为防卫 自己或他人的权利做出的必要之程度内防卫行为,正当防是法律公民的一项重 利,是鼓励和保障公民同违法犯行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的 合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯,具有积极的意义和

一、正当防卫概念

正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使家、共利益、本人或他人的人身、财产和 他权利免受正进行的不法侵害,是为免本人或人的合法益遭受的不法侵害而实 施防卫施。取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负 刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,但行为人实施的正当防卫行为不 得明显超过必要限。正当防际上是法律赋予公一种对正当权益的保护权。基于正当 防所实施的行为,是为了保合法利益而对不法行为予以制止时的自力救济行为,其为对 保护个人、他人、集体乃至家的合法权益都有着积的用,实际上是一种从合法权

正当防卫行是被各法律所普认可的侵权任抗事由。我国《民法通则》第 128条 规定:因正当防卫造损害的,不承担民事责。正当防卫超

二、

1.对他人行为的人身防。人无端挑衅,甚至始动手伤人时,可以采必要防卫 。 2. 占品的防卫。他人要毁坏或占有等一切有关侵害行为,占有人可以采取排除妨碍 的式保护私有财产。 3. 对滥用权利卫。民事生活是有序,当民事行为多变且暂时 没有约束性条款时,不规则的侵害是难

三、

为避免正当卫被利用为免除责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限条 件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主

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