关于证据保全的公证,权威的解释中均包含有诉讼之前的说法,如江晓亮等人编著的《公证实务指南》在解释这一概念时说:“公证机关保全证据是指在诉讼开始之前,公证机关根据公民、法人或其他组织的申请,对与申请人权益有关的,日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取,以保持它的真实性和证明力的活动”,并特别强调这一业务“属于诉讼前的证据保全”。樊崇义主编的《证据学》也认为,“保全证据是国家公证机关的一项业务。公证机关保全证据在诉讼开始前进行,以当事人的申请为前提”。
《公证法学概论》说:“当事人在起诉前申请证据保全,应由公证机关进行;”叶自强《现代公证制度应用研究》列举的证据保全的条件(一)“证据保全的申请系当事在诉讼之前提起”。《律师与公证制度教程》是这样写的:保全证据分为两种,一种是诉讼保全,由人民法院按照《民事诉讼法》的有关规定进行;另一种是诉讼前的证据保全,一般由公证机关按照《公证暂行条例》的规定负责完成。……公民、法人或其他组织需要保全证据的,可在诉讼发生之前向其住所地或事实发生地的公证处提出申请,……公证机关需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼,如果用于正在进行的诉讼,公证处应不予办理,但人民法院有特殊要求的例外。 (1)诉前说限制和缩小了保全证据公证的受理范围。既然把诉前作为一个受理条件,那么,在时间轴上,无形当中排除了诉讼提起以后的部分,同时,这一概念也把诉讼提起之前、之后诉讼领域以外非诉讼领域的保全证据公证包含在内。这说明,诉前说的概念不周全。中国的公证制度处在初始时期,公证理论的指导作用十分重要。诉前说对保全证据公证业务的发展显然不利,会在实践中造成误导,公证处以此理由“不予办理”甚至会带来不必要的投诉和行政诉讼;
(2)诉前说与保全证据公证的时间相悖。保全证据公证实践证明,保全证据公证的证据,除用于诉讼的以外,还有大量用于非诉讼的证据,如用于仲裁的,用于保险索赔的,用于申请荣誉称号的;实践中,也有在诉讼提起后,当事人为补充证据而申办证据保全公证的案例。如北京市第一中级法院知识产权审判庭编著的《知识产权名案评析》记载,1994年办理的Micorosoft微软公司申请的机软件侵权证据的保全公证先后办了两次,其中第二次的受理就是在诉讼过程中。两份公证书均被法院采用,成了全国第一例涉美知识产权诉讼案的关键证据。《知识产权名案评析2》案例20“微软软件在受到同等法律保护”一文中说,北京市第一中级人民法院在本案审理过程中,微软公司代理人又于1994年12月22日,再次于上述地点购买到巨人公司销售的Windows3.1版计算机软件复制品。微软公司代理人的上述两次购买行为及巨人公司的销售行为,均由北京市公证处进行了公证。如果采诉前说,这些公证案岂不成了“不予办理”原则的错证?而实际上,这些实践已为审判机关所认可。
(3)诉前说,明显带有中国过去强式职权主义的痕迹。《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查证据”。第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施”。可以说,法院以职权包揽了诉前、诉中证据的调查、收集和保全,留给当事人举证的空间就很小,对于公证介入保全,进行严格的限制就不难理解了。司法审判制度正在进行改革,特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布和施行,“实现了职权主义和当事人主义的统一”。在这种背景下,适当扩大公证介入保全证据的范围,尤为必要。 除常见的证人证言、书证、物证、视听材料、以及现场情况、行为过程等证据保全公证外,又出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和证据保全等新的证据保全公证,并且,证据保全公证已越来越多地被应用到诉讼中,成为诉讼证据的一个重要组成部分,发挥着越来越重要的作用。例如,新婚夫妇孙先生、赵女士到某婚纱摄影楼拍完结婚照后,摄影楼未经孙某夫妇同意,便将他们的照片陈列在橱窗内以招揽顾客。小两口得知后,要求摄影楼停止侵犯其肖像权的行为,被对方负责人拒绝。孙某遂向法院起诉,要求该摄影楼停止侵害,并赔偿精神损失费2000元。摄影楼在得知孙某起诉后,悄悄撤下了他们俩的结婚照,换上了一张山水照。在法庭上,因被告否认曾利用过孙某夫妇的结婚照片,而孙某夫妇因举证不力最终败诉。该案中,孙某夫妇因忽视了关键的证据而导致败诉的结果。再一案例,2004年3月,果农原某从一化肥经销处购买果树专用复合肥150公斤,并按照说明书的要求撒到果园里。同年7月,果园里施过肥的100余棵苹果树和杏树的树干开始流油,并逐渐烂根死亡。为讨回公道,原某来到公证处,申请办理保全证据公证。公证处受理后,派人到现场进行了清点拍照,制作了现场笔录,并对以后可能灭失的受害果树证据进行了取样封存,出具了保全证据公证书,原某据此向法院提起索赔之诉。法院最终判决化肥经销处赔偿原某各项损失费6万元。本案中,原某通过及时申请办理证据保全公证而维护了自己的合法权益。
证据保全公证是需要
随着科技的发展,经济贸易往来日益频繁,经济纠纷随之也日益增多,当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯,在保险、索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、租房、贷款、质量事故、事故、数据等等方面都要求能有案可查、有据可考,权益人方面涉及行政机关、银行、房管、等单位及个人,覆盖面更广,保全对象更多,这不单表现在对书证、物证保全方面,表现在对证人证言或当事人陈述保全方面,对视听资料、电子数据的保全方面,也表现在对行为过程的保全方面。证据保全公证业务成为社会经济发展的需求。 保全时间是否只限于诉前,保全对象是否只限于非诉事项
证据保全公证,很多人士认为只限于在诉前、只限于非涉讼的事项才能办理,但也有一部分人士指出:证据保全不论是在诉前、诉中、还是诉后,不论是否涉诉都应与办理。后一种观点更能体现公证的立法精神,而且《民法通则》、《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则(试行)》都没有明确规定不能办理已涉诉的案件,都没有明确规定只能是在诉前办理,只要是符合下列条件的申请,公证处都应予受理:(1)申请人与申请公证是事项有利害关系;(2)申请公证事项的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议(即使利害关系人对申请公证的事项有争议,公证处只要查明该行为、有法律意义的文书和事实具有真实性、合法性,只要是为了当事人的正当的、合法的的权益,也应当出证);(3)申请公证的事项属于公证处的业务范围;(4)申请公证的事项属于本公证处管辖。只有这样才能更好坚持加强法制建设中有关违法必纠的规定,更好地维护法律的尊严,更好地为人民服务,才不辜负了国家和人民赋予的司法证明权力。据此认为,证据保全公证时间上不应只限于诉前,诉中甚至是执行阶段都可以办理;证据保全对象上不应只限于非诉事项,诉讼事项也可以办理。这样既拓宽了公证服务领域,也更好的维护了广大人民群众的合法利益。证据保全申请书
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