刑法补充互联网意见

XXX区人民检察院：
重庆博嘉律师事务所受犯罪嫌疑XXX之妻W委托，并指派本人担任贵院正在审查起诉的XXX等涉嫌非法经营中犯罪嫌疑人XXX的辩护人。之前向贵院提交的《法律意见书》及权威案例分析，主要是从罪刑法定角度、刑罚的构成要件来论证XXX尚不构成非法经营罪，现辩护人从短信群发的技术和基本原理，XXX在整个过程中的参与力度，以及追诉定罪的涉案金额标准来论证XXX是否构成罪，供检察院在审查起诉中参考：
由于我国因“群发短信”涉嫌非法经营罪的案件较少，而北京曾因首例群发短信获罪的案件至今争议不止，其他省市部分法院和检察院(包括北京辖区部分检察院)均认为非法经营罪不成立。
即便在北京辖区法院审判盖棺定论后，XXX的行为与案例中四被告人的行为仍是迥然不同。
Y公司经营短信群发的基本流程：
该短信群发流程核心的技术支撑在中心服务器，由服务器整合客户端提交的短信内容和发送终端手机号，再行分配到发送端软件，最后借助实体设备和手机卡自动发送短信。XXX参与的流程在最后一个环节——用实体发送设备将以前阶段的短信内容发送出去。
两案件对比图示：北京案例闫克乔案
涉案人参与短信群发的流程
四被告人经营的短信群发业务揽括了整合客户信息，通过短信群发器链接电脑逐一映射扫描信息和手机号，逐一发送短信的整个流程。法院对其定罪的依据是：无证经营短信群发业务，触犯了《刑法》第225条的兜底条款：（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
Y公司经营短信群发业务已取得资质许可，系合法经营。XXX仅介入最末端的实体设备自动发送操作，无须相关增值电信业务的核心技术要求，谈不上需要增值电信业务许可资质。
北京案例至今争议不断，法院定罪逻辑线简单粗糙，不符合罪刑法定原则。理由：其一，相关司法解释并无规定无证经营短信群发业务构成犯罪，我国《电信条例》及配套出台的《电信业务分类目录》对于电信增值业务的规定不包括此案例中卡发短信的业务；其二，退一步讲，即便违反《电信条例》规定，未取得相关增值业务许可资质而从事短信群发业务，根据该条例规定，至多不过行政处罚，亦不会上升到刑罚的高度。　此致XXX区人民检察院辩护人：重庆博嘉律师事务所律师：殷加黎尹乐201X年X月X日