范文一:出质人对于用于出质的知识产权的义务
出质人对于用于出质的知识产权的义务
篇一:电大本科2016年最新物权法网络考试及答案 试题4
题只有一个选项是正确的。(总分40.00)
1.甲向乙借款,约定以自己的皇冠车抵押与乙。双方为此签订了抵押合同,但在抵押登记时,登记为甲的奥迪车抵押给乙。因甲未能及时还款,乙
欲行使抵押权。下列表述正确的是(D )。(2.00分) A. 乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权,由甲决定
B. 乙只能对甲的奥迪车行使抵押权
C. 乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权,由乙决定
D. 乙只能对甲的皇冠车行使抵押权
2.依照我国《物权法》的规定,下列哪些财产可以抵押,( A )(2.00分) A. 某甲的小汽车
B. 自留山
C. 某大学的办公楼
D. 农村居民宅基地使用权
3.有关占有事实的推定规则( )。(2.00分)
A. 不易判断是善意占有还是恶意占有,是和平占有还是强暴占有,是公开占有还是隐秘占有时,推定为恶意占有、强暴占有与
隐秘占有。
B. 不易判断占有是自主占有还是他主占有时,推定为自主占有。
C. 不易判断是持续占有还是不持续占有时,推定为继续占有。占有人以前曾经占有,现在仍然占有,则推定中间时段不一定由他占有。
4.下列不属于留置权特征的是(C)。(2.00分) A. 留置权是一种法定担保物权
B. 留置权是债权人留置债务人动产的权利
C. 留置权是以不动产为标的物的一种担保物权
D. 留置权是以动产为标的物的一种担保物权
5.对于占有的权利推定,举证责任的分配(C )。(2.00分) A. 他人若有异议,不必证明占有人其实没有占有本权。
B. 占有人需要证明证明自己享有据以占有的本权,方可受到权利推定。
C. 占有人只需要证明占有事实的存在,不必证明自己享有据以占有的本权,便可受到权利推定。他人若有异议,必须证明占有人其实没有
占有本权。
6.债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的(B)。(2.00分) A. 动产
B. 财产
C. 不动产
D. 物
7.留置权产生的前提是( B )。
(2.00分) A. 不按合同的约定给付应付款项超过宽限期
B. 债务已届清偿期
C. 当事人之间存在合同
D. 法律有相关规定
8.同一动产上已设立抵押权或质权,该动产又被留置,权利人可以请求( C )。(2.00分)
A. 质权与留置权同时行使
B. 抵押权或质权与留置权按比例行使
C. 留置权优先受偿
D. 抵押权与留置权同时行使
9.占有的物权法保护是( )。(2.00分) A. 占有人的侵权损害赔偿请求权
B. 占有人的自力救济权
C. 占有人的不当得利返还请求权
10.出质人请求质权人行使质权的,下列表述错误的是( B )。
A. 不行使质权的,出质人可以请求人民法院变卖质押财产B. 出质人可以收回质押财产
C. 不行使质权的,出质人可以请求人民法院拍卖质押财产2.00分) (
D. 因质权人怠于行使质权造成损害的,由质权人承担赔偿责任
11.以基金份额出质的,质权自( B )时设立。 (2.00分) A.
证券登记结算机构办理出质登记
B. 工商行政管理部门办理出质登记
C. 主债权合同订立
D. 质押合同订立
12.下列财产中不得抵押的财产是( A)。
(2.00分) A. 国有土地使用权
B. 个人所有的房屋
C. 企业所有的汽车
D. 个人承包的耕地使用权
篇二:继续教育知识产权考试试题15
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一、单项选择题(每小题1分。每小题的备选项中仅有一项最
符合题意。)(共30分)
1(具体说来,细胞工程不包括下列____。(1分)错误 正确答案
为A
A(细胞重组技术
B(细胞体外培养技术
C( 细胞移植技术
D( 细胞融合技术
2(下列不属于制造商标的是____。(1分)正确
A(长虹
B(索尼
C(海尔
D(国美
3(____是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。(1分)正确
A(发明
B(实用新型
C(外观设计
D(专利
4(我国专利法及其实施细则规定,确定发明和实用新型专利权的保护范围的依据是( ) (1分)正确
A(说明书
B(请求书
C(权利要求
D(附图
5(同一事实,符合数个法律规定的构成要件,其中一法律优先适用时,称作()。(1分)正确
A(责任竞合
B(想象竞合
C(发条竞合
D(效力竞合
6(著作权用于出质的,应订立书面合同并向主管部门办理登记,质押合同生效的日期为()。(1分)错误 正确答案为C
A(质押合同起草之日
B(质押合同签订之日
C(质押合同登记之日
D(按照合同约定确定
7(以依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产出质的,当事人应该订立书面和同,质押合同自____起生效。(1分)错误 正确答案为A
B(签定
C(《登记证》颁发
D(协商
8(商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起_____内,该商标注册申请人可以享有优先权(1分)错误 正确答案为B
A(3个月
B(6个月
C(1年
D(2年
9(甲单位接受乙单位委托的研究任务完成一项发明创造。在双方事前无协议约定的情况下,该成果的专利申请权属于()。(1分)正确
A(乙单位
B(甲乙两单位共同拥有
C(两单位中先提出专利申请者
D(甲单位
10(下列关于对外国录像制品、录音制品的权利保护,说法正确的是()。(1分)错误 正确答案为C
A(按邻接权保护,保护水平高于国内同类制品 B(按邻接权保护,保护水平低于国内同类制品 C(按版权保护,保护水平高于国内同类制品 D(按版权保护,保护水平低于(转载自:www.hnBoXu.com 博 旭范文 网:出质人对于用于出质的知识产权的义务)国内同类制品
11(下列侵权行为中,不属于侵犯著作人身权的行为是()。(1分)错误 正确答案为B
A(侵犯发表权的行为
B(擅自使用作者著作的行为
C(侵犯作品完整权的行为
D(侵犯作者署名权的行为
12(知识产权法的调整对象是人类在智力创造活动中因智力成果而产生的各种____。(1分)错误 正确答案为D
A(经济关系
B(法律关系
C(权利义务
D(社会关系
13(知名画家甲把自己画的一幅画送给乙,乙一直珍藏在家中,在一次画展中,乙将上述画参展,乙的行为()。(1分)正确
A(侵犯了甲的署名权
B(侵犯了甲的展览权
C(侵犯了甲的发行权
14(甲侵犯了乙的著作权,依据我国法律规定,乙应当在()内起诉甲。(1分)错误 正确答案为B
A(1年
B(2年
C(3年
D(10年
15(强制许可须经当事人向有关的机构申请,许可的对象只能是____的作品。(1分)正确
A(尚未发表
B(已经发表
C(尚未出版
D(尚未完成
16(以下有关专利权期限的说法正确的是____。(1分)错误 正确答案为D
A(专利权的期限自办理登记日起计算
B(专利权的期限自优先权日起计算
C(专利权的期限自授权公告日起计算
D(专利权的期限自申请日起计算
17(下列不属于独占实施权的是()。(1分)错误 正确答案为C
A(制造权
B(使用权
C(转让权
D(进口权
18(1803年法国制定了世界上最早的带有商标法性质的法律是____。(1分)正确
A(《反不正当竞争法》
B(《商标法》
C(《关于工厂、制造场合作坊的法律》
D(《专利法》
19(贾正义在电影《激情故事》中扮演了一位刚正不阿的市委书记形象,东山药厂未经许可将此形象用于其壮阳药的包装盒上。贾的那项权利受到侵害, ()(1分)正确
A(表演权
B(发表权
C(表演形象权
D(肖像权
20(关于集成电路布图设计权的保护期问题,我国规定了____
年的保护期。(1分)错误 正确答案为C
A(8
B(10
C(12
D(25
21(下列关于出版者对其出版物的板式设计权保护期的说法正确的是()。(1分)错误 正确答案为A
A(保护期为10年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日
B(保护期为5年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日
C(保护期为10年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的出版日
D(保护期为5年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的出版日
22(不属于反不正当竞争法的法律关系客体的是___。(1分)错误 正确答案为D
A(商标
B(商号
C(商誉
D(商品
23(申请人在人民法院采取诉前证据保全措施后()内作出裁
定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。(1分)正确
A(24小时 B(48小时 C(1天 D(2天
24(我国《专利法》及其实施细则规定,确定发明和实用新型专利权的保护范围的依据是____。(1分)正确
A(说明书
B(请求书
C(权利要求
D(附图
25(在整个调整过程中,国家以公权所有者的身份出现,处于主导地位的是___(1分)错误 正确答案为D
A(反不正当竞争法
B(商标法
C(专利法
D(反垄断法
26(自然人在履行职务或所在单位的指令中完成的发明创造属于()。(1分)正确
A(委托发明
B(自由发明
C(共同发明
D(职务发明
27(计算机程序的功能性不包括()。(1分)错误 正确答案为B
A(程序具有序列性
B(程序具有可复制性
C(程序具有可执行性
D(程序具有目的性
28(下列手段中,属于反垄断法调整手段的是()。(1分)错误 正确答案为C
A(司法诉讼
B(调解
C(行政命令
D(仲裁
29(申请人自实用新型在国外第一次提出申请之日起()内在中国就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。(1分)错误 正确答案为C
A(三个月
B(六个月
C(十二个月
D(两年
30(与贸易有关的知识产权协议的英文所写为()。(1分)错误 正确答案为C
A(WTO
B(WIPO
C(TRIPS
D(WPPT
二、多项选择题(每小题2分。每小题的备选项中至少有两项符合题意。错选、多选、少选均不得分。)(共30分)
1(不正当竞争的基本属性包括(2分)正确
A(违法性
B(侵权性
C(危害性
D(目的性
2(广义的不正当竞争行为包括____。(2分)错误 正确答案为ABCD
A(合法垄断
B(限制竞争行为
C(不正当竞争行为
D(非法垄断
3(对现代生物技术知识产权进行保护应遵循的基本原则是____。(2分)正确
A(法益衡平原则
B(市场化原则
篇三:2015年法学本科电大《物权法》机考试题及答案
一、判断题
1.《物权法》第242条规定“占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔
偿责任。”说明善意占
有人使用占有物致使其受到损害的,都不必承担赔偿责任。×
2.《物权法》规定的所有权的权能包括占有、使用、收益、处分权能。? 3.按份共有人对外承担连带责任,对内依各自份额比例承担。×
4.按份共有人可以转让其享有的不动产或者动产份额,其他共有人在同等条件下享有优先购买权。? 5.不动产或动产被他人无权占有的,权利人请求占有人返还原物及孶息的,恶意占有人应当返还,善意占有人可以不返还。×
6.不动产或动产被他人无权占有的,只有所有权人可以请求占有人返还原物及孶息。× 7.财产所有权不因所有权主体的消灭而消灭。?
8.财产所有权的原始取得是指通过民事法律行为取得财产。×
9.财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附条件的,在所附条件成就时,财产所有权方为转移。?
10.承运人在履行运输义务之前,以未付运费为由留置所运输的货物。×
11.城市规划区内的集体所有的土地,也可有所有人按照有关规定有偿出让使用权。?
12.城市国有土地可以设定土地承包经营权。×
13.出质人对于因物质的隐秘瑕疵而造成的损害时,不用承担损害赔偿责任。×
14.出质人可以许可他人使用出质的知识产权。×
15.出质人可以转让他人使用出质的知识产权。×
16.村民甲将自己的宅基地出卖给乙后,有权再申请一处宅基地。× 17.担保物权无需以特定的物或权利为客体。?
18.当抵押人以依法取得的国有土地上的房屋作为抵押物时,该房屋占用范围内的国有土地使用权应同时抵押。?
19.当同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,质权人优先于抵押权人受偿。×
20.当债务人需要靠抵押物清偿贷款时,应首先支付处分抵押物所需费用,然后清偿欠银行的主债权、利息、违约金等,最后支付抵押合同约定的其他
费用。?
21.登记机构进行异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。?
22.抵押合同既可以是单独订立的书面合同,也可以采取在主债权文书上载明抵押条款的方式订立。?
23.抵押权不具有追及效力。×
24.抵押权不能因继承而取得。×
25.抵押权人并无物权请求权。×
26.抵押权人所支配的是抵押物的用益价值。×
27.抵押权自登记时设立。?
28.抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。?
29.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟等土地使用权不可以作为抵押物。×
30.地役权的期限可以由当事人自己约定,但是不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。?
31.地役权的设定是有偿的。×
32.地役权合同可以以口头形式设立。×
33.地役权可以被继承。?
34.地役权可以单独抵押。×
35.地役权人应当按照合同约定的目的和方法利用供役地,尽量减少对供役地权利人物权的限制。?
36.地役权自办理登记之日起设立。×
37.动产可设抵押权,可设动产质权,但是不能设定权利质权。?
38.动产所有权的转让取得应以交付为准,交付包括现实交付和观念交付,观念交付包括简易交付、占有改定和指示交付。?
39.动产质权不可以依让与取得。×
40.动产质权不能因法律之外的因素取得。×
41.动产质权人未经出质人同意处置质物的属于无权处分。?
42.动产质权是以他人动产为标的的物的质权。?
43.对所有权的限制违背了所有权的绝对性,所以不应该对其进行限制。×
44.法定利息和约定利息都属于抵押权担保的范围。?
45.返还请求权也可以作为交付对象。?
46.非法占有包括恶意占有和善意占有。? 47.根据我国物权法规定,林地的最高承包期限高于草地和耕地。?
48.公民不得通过出让的方式取得国有土地使用权。×
49.共同共有的成立需要有共同关系为前提,按份共有则无此限制。?
50.共同共有中,对重大修缮行为,需经过一半以上共同共有人的同意才可以。×
51.共有人对共有的动产或者不动产没有约定为按份共有或者共同共有的,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系外,视为按份共有。?
52.国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,但在一定条件下可以侵犯。×
53.国有土地上不得设立宅基地使用权。?
54.海商法上的海事优先权优先于船舶抵押权。? 55.基于事实行为取得物权称为继受取得,基于他人既存的权利而取得物权称为原始取得。×
56.即使根据公示生效主义,在履行公示方法之前,物权也可以发生变动。×
57.甲、乙、丙、丁以3:2:3:2的比例出资购买一辆卡车从事运输,年底盈利1万元,若无约定,则所获收益原则上依上述比例分享。?
58.甲、乙、丙各自出资50万购买丁的房屋,则甲、乙、丙是房屋的共同共有人。×
59.甲、乙按份共有一辆卡车,甲在一日运输时,一个轮胎爆炸,甲可以单独决定更换轮胎。?
60.甲和乙按份共有一间房,则甲有权转让、抵押自己共有的份额。?
61.甲将汽车出卖给乙并交付,约定乙分期付款,在乙付清款项之前,甲保留所有权。乙在付清款项之前,构成的是直接占有,有权占有,自主占有,
单独占有。×
62.甲将物借用于乙,被乙的债权人丙认为是乙的财产而扣押,此时甲可以对丙主张所有权。?
63.甲将一套房屋(登记在甲名下)租给乙居住,租赁期为三年。两年后,乙主张自己对房屋享有承租权,由于乙居住在房屋中的事实状态,法院应根
据占有状态的推定,推定乙为承租权人。×
64.甲命司机乙开车去花店买花。在乙开着甲的车去花店的期间,该车的占有人是乙。×
65.甲向乙设定地役权,用来在乙的土地上种植玉米。×
66.甲有一只名贵的波斯猫,爱不释手,邻居乙趁甲不在,盗得波斯猫,送给了不知情的丙。不料丙家所养的狗将波斯猫咬死。甲无权向丙请求赔偿损
失。?
67.简易交付是一种现实交付。×
68.建设用地使用权的抛弃无需经过注销登记就有效力。×
69.建设用地使用权可以在土地的地表、地上乃至地下分别设立。?
70.金钱不得成为质权的标的物。? 71.李某建房挖地基时挖出三件古代陶器,经有关部分鉴定具有很高的价值,这三件陶器应归李某所有。×
72.留置权人负有妥善保管留置物的义务,因保管不善致使留置物毁损灭失的,应当承担赔偿责任。?
73.留置权人既可以留置动产,也可以留置不动产。×
74.留置权人没有使用收益留置物的权利,但是可以收取留置物的收益。?
75.留置权以留置权人对于留置物之占有为其成立与存续要件。?
76.留置物为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。? 77.埋藏物属于天然孳息。× 78.买卖不破租赁突破了物权优先于债权的原则。?
79.买卖合同无效,不知无效事由的买受人的有权占有为善意占有。若买卖合同的标的物为不动产而且已经登记,或标的物为动产且已经交付,则买受
人属于善意有权占有。×
80.民法对占有即提供债权法上的保护,也提供物权法上的保护。? 81.票据质权的标的必须具有让与性。?
82.票据质权人可以行使票据权利以及对抗票据债务人抗辩。? 83.票据质押应该办理质押权背书手续,办理了质押权背书手续的票据应记明“质押”“设
质”等字样。? 84.企业合并时,被合并的企业的直接占有由合并后的企业承受。? 85.权利质权的设立不需要出质人和质权人的合意。×
86.权利质权是指所有权以外的可让与的财产权为标的物而设定的质权。? 87.人的担保不包括并存的债务承担。× 88.商场的雇员对柜台上的货物构成间接占有。×
89.商事留置权具有专属性。?
90.拾得遗失物属于直接占有的继受取得。×
91.虽然民法既保护有权占有又保护无权占有,但保护程度不同。对无权占有的保护仅为暂时、非终局性的保护,保护程度低。?
92.所有权的物权请求权,包括:所有物的返还请求权、所有物的排除妨害请求权、所有权的妨害预防请求权。?
93.所有权的义务主体是特定的,因为谁侵犯了他人的所有权,谁就得承担民事责任,所有权的权利主体是不特定的,因为谁有了财产,谁就是权利主
体。×
94.所有权关系反映的是一种人与物的支配关系,即人与物的关
系。×
95.所有权观念和制度的变迁经历了个人的所有权-社会所有权-个人与社会向调和的所有权。?
96.所有权人亦可对自己的所有物成立他主占有。? 97.所有权是最充分,最完整的他物权。?
98.所有权制度为私法秩序的根本,所有权人于法律限制的范围内对所有物享有完全的支配权。? 99.添附是动产所有权产生的一种重要方式。所谓添附,是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或者具有新物性质的物。主要有附合、混
合和加工三种形式。?
100.同一标的物上可以设立两个以上的物权。× 101.土地承包经营权不以支付对价为必要。?
102.土地承包经营权合同既可以是有偿的又可以是无偿的。? 103.土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。? 104.土地承包期内,承包人不得将土
地交回发包方。×
105.土地空间权,指在土地的空中或地中横切一立体空间(断层)而以之为标的设定的权利。?
106.土地上若已设立土地承包经营权,不得再设定地役权。× 107.土地所有权人享有或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土
地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的
地役权。?
108.土地在物理形式上并非独立物而不可成立物权。×
109.我国是社会主义国家,所以对国家所有权的保护要大于对集体所有权和私人所有权的保护。×
110.我国物权变动以不动产登记,动产交付为原则。? 111.我国物权法采取物权法定主义。?
112.我国现行物权法并未将私人所有权与国家所有权、集体所有权并立规定。× 113.物权的保护方法限于物权的方法。× 114.物权的定义可以界定为:物权人直接支配特定物并排他性地享受其利益的权利。?
115.物权的客体不包括行为和精神财富。? 116.物权的排他性与物权公示原则无关。× 117.物权的权利主体总是不特定的人。× 118.物权法的法律渊源包括宪法。?
119.物权具有独占性,因此一物之上只能有一个所有权,但可以有多个物权。? 120.物权请求权可以类推适用债权的规定。? 121.物权是支配权,债权是请求权。? 122.物权行为可以如下区分:单方物权行为和双方物权行为,不动产物权行为和动产物权行为。? 123.先成立的动产抵押权如果未经登记,其效力将落后于后其成立但已经登记的抵押权。?
124.小金在度假时钱包被盗,由于钱包被盗违背小金的意志,所以小金对钱包的占有没有消灭,只是对钱包构成了间接占有。× 125.小刘刚出生时,他的奶奶在他的脖子上戴了一个平安锁,则
小刘对该平安锁构成占有。×
126.小敏将自行车出租给小佳,说明了间接占有可以通过创设取得。?
127.小偷取得赃物违背了原有人的意志,因此小偷不构成对赃物的占有。× 128.小张工作回家后看到一排种植在土地上的树木,这些树木也是物权的客体。。× 129.一个标的物上仅能存在一个抵押权。×
130.医院因死者生前欠缴医疗费而将尸体留置。×
131.依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。? 132.以不动产为抵押的,抵押人仍可为其他人设定用益权。? 133.以划拨方式取得的土地使用权一般没有使用期限的限制。?
134.以物的使用,收益为目的而设立的物权是用益物权,例如地上权,典权,抵押权等。×
135.因共有物产生的债务,共有人承担按份责任。×
136.因为土地的空间所有权包括地上所有权和地下所有权,所以它违反了一物一权的原则。×
137.用益物权和担保物权是定限物权的再分类。?
138.用益物权是独立物权,而担保物权是从属物权。? 139.油漆刷到墙上后,占有人对油漆的占有即灭失了。?
140.有权占有指有本权的占有,凡对物享有的物权、债权、监护权等均属于有权占有。? 141.在动产质权关系中,当出质人是债务人之外的第三人时,出质人在代债务人清偿债务之后,对债务
人有追偿权。?
142.债权确定期间已经登记最高额抵押的,不用变更登记。× 143.债权让与是物权行为。×
144.债权质权自债权交付给债权人时设立。?
145.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。?
146.债务人届期不履行偿还义务,留置权人可以直接处分其占有的留置物。× 147.占有保护请求权包括三种:占有返还请求权、占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权。?
148.占有不是动产物权的公示方法。×
149.占有的标的物既可以为物,也可以为权利。×
150.占有的取得若是违法,则不能构成占有的原始取得。×
151.占有的移转需要具备移转占有的意思表示和占有物的交付两个要件。? 152.占有可以分为善意占有和恶意占有。善意占有可以分为有权占有和无权占有。×
153.占有权、使用权,收益权和处分权可以根据法律的规定和所有人的意志和所有权相分离。?154.占有权利推定规则不仅适用于动产,还适用于一切不动产。× 155.占有人的占有在法律上被推定为自主占有、善意占有、和平占有、公然占有。?
156.占有人经过取得时效取得占有物的所有权必须是善意的。× 157.占有时效的中断的原因包括占有人自行中止占有、占有人变
为不以所有的意思而占有、占有被侵夺而不能回复,但不包括占有性质的变更。×
158.占有物返还请求权自权利人知道侵占之日起两年内未行使的,该请求权消灭。×
159.张阿姨在三楼阳台上晒被子,一不小心钥匙掉到了一楼花丛中,张阿姨赶紧下楼取。在此期间,钥匙暂时脱离了张阿姨的占有,? 160.至二十世纪初,大陆法系民法就物权如何变动有三种主流,即物权形式主义,债权形式主义,债权意思主义。?
161.主物与从物的关系以“从随主”为原则。?
162.住在三楼的甲在晒被子时钱包不慎掉落到二楼住户乙家的阳台上,而此时乙家无人。在乙家人回来之前,钱包的占有属于乙家。× 163.住宅建设用地使用权期间届满的续期,应按照法律的规定进行办理。× 164.自主占有人不以享有所有权为前提。?
二、单选题
1.5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列说法错误的是( )甲与丁之间转让房屋的合同无效
2.按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押权的,抵押( )。有效 3.被称为“担保物权之王”的是( )。抵押权 4.不动
产登记机构可以有下列哪种行为,( )核对不动产登记人身份信息 5.不属于城镇公共绿地或公共道路的小区公共设施( )。建筑区划内的绿地,如果明确约定归个人所有,则依规定
6.不属于权利质押合同的公式方式的是( )。设立第三方投保 7.仓单出质后,因出质人的原因而使仓储物有所损失时,质权人有下列哪个权利,( )保全仓单质权的权利
8.陈某从省图书馆借了一本《目送》回家阅读,此期间该图书的占有人是( )。陈某 9.担保物权的效力及于担保物的代替物,这就是担保物权的( )。物上代位 10.登记物权是指需要经过登记才能设立的物权,下列哪项为登记物权,( )
小李的房屋
11.对于广告商在公寓楼顶悬挂广告牌所付的费用,应归( )。全体住户所有 12.对主物与从物的关系,下列说法中正确的是( )。从物与主物的所有权
人是同一人 13.法律规定应当登记的不动产物权自( )发生物权效力。记载于不动产登记簿时
14.法律上的处分是指依照所有人的意志,通过某种法律行为对物进行处置,处分意味着( )。权利的变动
15.法系之间自二战以来交流增多,下列移植于英美法系的是( )。按揭制度16.返还原物请求权和占有回复请求权的相同点有( )。权利调整法律 17.根据《物权法》的规定,下列哪一类权利不能设定权利质权,( )房屋所有权
18.关于抵押权的性质,说法正确的是( )在大多数情况下属于意定担保物物权,特殊情况下属于法定担保物权
19.关于地役权的说法,下列哪一选项是错误的,( )地役权不是一种独立的物权
20.关于地役权的说法,下列哪一选项是正确的,( )地役权的期限可以由当事人自己约定,但是不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物
权的剩余期限
21.关于共有,下列说法错误的是( )。对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如不能证明财产是按份共有的,应当认
定共同共有
22.关于建设用地使用权,下列哪种方法不是属于法律行为以外原因而发生的,( )出让
23.关于建设用地使用权,下列说法错误的是( )。建设用地使用权只能因合同产生
24.关于留置权,下列说法正确的是( )。留置物为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额
25.关于用益物权的法律特征,下列哪一选项是错误的,( )相对性 26.红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万元、20万元、20万元、10万元建造一栋楼房,约定建成后按投资比例使用,但对楼房管理和所有权归
属未作约定。对此,下列哪一说法是错误的,( )。红光公司投资占50%,有权决定该楼的重大修缮事宜 27.甲、乙、丙、丁共有1套房屋,各占1/4,对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意,以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关
于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据,下列哪一表述是正确的,( )有效,对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意,出租行为较处分为轻,当然可以为之
28.甲、乙、丙、丁共有一轮船,甲占该船70,份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元。如各共有人事先对此未作约定,则甲的抵押行为( )。
甲、乙、丙、丁共有一轮船,甲占该船70,份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元。如各共有人事先对此未作约定,则甲的抵押行为( )。
29.甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材,乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放,丙要求其付费200元,并提出不得超过20
天,甲同意。修房过程中,甲搬运建材须从乙家门前经过,乙予以阻拦,对此,下列哪一选项说法不正确,( )乙无权拒绝甲在其院内堆放建材
30.甲、乙各以20%与80%的份额共有一间房屋,出租给丙。现甲欲将自己的份额转让,请问下列表述中哪一说法是正确的,( )乙、丙都有优先购买
权,乙的优先购买权优先于丙的优先购买权
31.甲、乙共同继承平房两间,一直由甲居住。甲未经乙同意,接该房右墙加盖一间房,并将三间房登记于自己名下,不久将其一并卖给了丙。下列说
法正确的是( )。加盖的房屋归甲所有32.甲、乙签订合同,将甲的土地承包经营权转让于乙,但双方未办理登记。后甲又将土地承包经营权转让于善意第三人丙并登记,下列说法正确的是( )。乙不得以其设立在先的土地承包经营权对抗丙舍利在后的土地承包经营权
33.甲、乙是夫妻,对于下列哪一事项,甲乙不能单独决定,( )出卖共有的一套房屋
34.甲把房屋租赁给乙并交付,租期两年。后甲见利忘义,趁乙不在家,把乙的家具搬出,以高价租赁给不知情的丙并交付。下列说法正确的是( )。
丙是善意的占有人,所以乙不能对丙行使占有返还请求权。
35.甲把房屋租赁给乙并交付,租期两年。后甲见利忘义,趁乙不在家,把乙的家具搬出,以高价租赁给知情的丙并交付。下列说法正确的是( )。丙
是恶意的占有人,乙有权对丙行使占有返还请求权。
36.甲把一辆长安奔奔汽车出租给出租车司机乙,租赁期为两年。两年期满后乙拒绝归还。甲的好友丙为了帮助甲拿回汽车,趁夜黑风高之际偷走乙停
在车库里的长安奔奔汽车并还给了甲。下列说法错误的是( )。乙可以对丙主张不能营运的利润损失。
37.甲把一辆长安奔奔汽车出租给乙,租赁期为两年。两年期满后乙拒绝归还。甲的好友丙为了帮助甲拿回汽车,趁夜黑风高之际偷走乙停在车库里的
长安奔奔汽车并还给了甲。下列说法错误的是( )。。偷走汽车的是丙,乙可以对丙主张占有返还请求权。
38.甲承租了乙的房屋,因为该房屋相邻的房屋加层而使该房屋的通风采光受到损害,下列说法正确的是( )。甲可以直接以相邻关系起诉乙而排除妨
碍 39.甲出卖电脑与乙,同时约定甲作为借用人继续占有电脑1个月,此种交付方式属于( )。占有改定
40.甲大学毕业,将自己的电脑出售给乙,但是距离正式离校还有半个月,因此想再用一段时间,遂和乙约定借用该电脑两个月,此种交付电脑的方式
称为( )。占有改定
41.甲的邻居乙盗走了甲的手机,甲发现后十分气愤,但因忙于工作没有要求乙返还。一年半后,甲向乙主张占有返还请求权。以下说法正确的是( )。
甲有权对乙主张返还原物请求权。
42.甲的苹果5S手机被乙盗窃,乙送给了不知情的丙作为情人节礼物。没曾想,丙认为只有6plus才配得上自己,把乙送给自己的
手机丢入大海。下列
说法正确的是( )。丙是善意的自主占有人,甲无权请求丙赔偿损失。
43.甲的苹果5S手机被乙盗窃,乙送给了知情的丙作为情人节礼物。没曾想,丙所在的地方发生泥石流,苹果手机被冲走。下列说法正确的是( )。因
为苹果手机已经灭失,所以甲不可以请求丙返还手机。
44.甲的手机丢失,被乙拾得。下列说法正确的是( )。甲不能对乙主张占有返还请求权。
45.甲的相机被乙盗窃,乙放在家中被神偷丙偷走。下列说法错误的是( )。甲可以对乙主张占有返还请求权。
46.甲公司欠乙公司货款200万元,乙公司与丙公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同,合同签订后,丙公司指示乙公司将该合同项下的电脑
交付给甲公司。因甲公司届期未清偿所欠贷款,故乙公司将该电脑扣留。关于乙公司的行为,下列表述正确的是( )。属于行使留置权47.甲公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后,开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此,下列哪一选项是正确的,( )甲公司因为事实行为而取得了房屋所有权 48.甲公司与乙公司约定:甲公司向乙公司支付100万元,乙公司在20年内不在自己的厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久,乙公司在自己厂区建造了8米高的厂房。
下列选项正确的是( )。小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑
49.甲公司在银行开设一特别帐户,存入人民币200万元。并将该帐户移交乙公司,作为其向乙公司承担的200万元粮食款的担保。则下列说法正确的
是( )。自该帐户移交,甲乙公司之间存在质权关系
50.甲将房屋出租给乙,租赁期间台风来袭,住在隔壁的丙种有一个大树,狂风几乎快要把树折断。下列说法正确的是( )。乙可以对丙行使占有妨害
防止请求权。
51.甲将房屋出租给乙,租赁期满,乙拒不返还。甲十分气愤,每日倒脏水在乙家门前。下列说法错误的是( )。乙无权对甲行使占有妨害排除请求权。 52.
甲将其房屋出租给乙,租期两年。租赁期间甲乙两人产生矛盾,甲趁乙上班之际,进入房屋搬出乙的家具。下列说法错误的是( )。因为甲是房屋所有权人,乙无权对甲主张占有返还请求权。
53.甲将所持有的A公司债券交付乙,作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同,但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲
的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法正确的是( )。乙以债券已出质对抗丙的执行申请,不能得到法院的支持
54.甲将自己的相机出租给乙,双方约定租期一年,年租金5000
元,租赁期间相机的维修费由乙承担。租赁期届满后乙要求甲支付花去的维修费共计
800元。下列说法错误的是( )。因为乙不是恶意占有人,所以乙有权基于《物权法》242条的规定,要求甲补偿维修费。
55.甲将自己的一套瓦房以3万元转让给乙,乙又转手以4万元转让给丙,丙居住几年后,又将房屋转让给丁,丁居住10年后,房价普遍上涨,该房屋
涨至10万。甲听说后欲要回房屋,经查几次转让均未办理房屋过户手续。几人均要求该房屋的所有权,那么该房屋所有权属于( )。甲
56.甲将自己收藏的一副名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示愿意出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天
交货。乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该画的所有权属于下列哪个人,( )甲
57.甲贪污一个价值百万的名贵花瓶,乙得知后十分生气,夜晚潜入甲的家中盗得花瓶。下列说法正确的是( )。甲可以对乙行使占有返还请求权。
58.甲为一个钢琴爱好者,每日在自己房子里练琴,影响了邻居乙的休息,乙与甲达成一纸协议:甲不得在早5点至7点和晚12点以后在家中练琴。1
年后,甲将自己的房屋租给好友丙,丙为一青年歌手,不分时段每日在家纵情高歌,乙不堪忍受,遂与甲丙发生纠纷。对此纠纷,下列判断正确的是( )。乙有权请求丙停止每日高歌
59.甲向乙借款20万元,以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保,以1万元的音响设备作质押担保,同时还由丙为其提供保证担保。其
间汽车遭遇车祸损毁,获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效,丙应对借款本金在大多数额内承担保证责任,( )6万元 60.甲向乙借款50万元,为担保甲对乙还本付息的债务,丙以自己的房屋为乙设立了抵押权,办理了抵押登记。订立后才发现甲乙间的合同无效,那么( )。抵押权未设立
61.甲养有一匹马,名曰“大白”,因工作繁忙,把大白寄放在乙家饲养。后来大白走失,被丙拾得,丙卖给了不知情的丁。丁把大白出租了一个月,获
得租金5000元,几天后大白被洪水卷走,再无音讯。下列说法正确的是( )。甲只有权请求丁返还法定孶息5000元。
62.甲养有一匹马,名曰“大白”,因工作繁忙,把大白寄放在乙家饲养。后来大白走失,被丙拾得,丙卖给了知情的丁。丁把大白出租了一个月,获得
租金5000元,几天后大白被洪水卷走,再无音讯。下列说法正确的是( )。甲有权请求丁赔偿损失并返还法定孶息5000元。
63.甲遗失一部相机,乙拾得后放在办公桌抽屉内,并张贴了招
领启事。丙盗走该相机,卖给了不知情的丁,丁出质于戊。对此,下列哪一种说法不正
确( )。丙对相机的占有属于他主占有。
64.甲乙丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材,乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放,丙要求甲支付200元,并提出不得超过20天,
甲同意。修房过程中,甲搬运建材须从乙家门前经过,乙予以阻拦。对此,下列哪一种说法不正确,( )乙无权拒绝甲在其院内堆放建材
65.甲乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手
续。对此,下列哪一选项是正确的,( )买卖合同无效,房屋所有权已转移
66.甲乙是邻居。乙出国2年,甲将乙的停车位占为己用。期间,甲将该停车位出租给丙,租期1年。期满后丙表示不再续租,但仍继续使用该停车位。
下列哪一表述是错误的,( )丙的租期届满前,甲不能对丙主张占有返还请求权 67.甲有4匹马要卖掉,便对乙说:“你先牵回去试用一个月,满意的话你就买下,价款5000元。”乙牵回了4匹马,未付款。在试用期间生下了一匹小马,该小马应归谁所有,( )甲
68.甲有一块天然奇石,不慎丢失。乙误以为无主物捡回家,配以基座,陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢,乙遂以之相赠。后甲发现,向丙追索。下
列选项哪一个是正确的,( )奇石属于遗失物,乙应返还给甲
69.甲有一套别墅,甲的下列行为那种不能体现物权的性质( )。出卖此房后要求买主支付方框
70.甲有一套房屋,甲的下列何种行为不能体现物权的性质( )。甲出卖此房后要求买主支付房款的行为
71.甲有祖传唐代玉佩一只,寄存于乙处。乙因生意资金紧缺,于是将此玉佩质押于不知情的某工商银行,获得贷款10万元。如果贷款期届至,乙不能
按时还款时,则( )。银行可以善意取得质押权,银行有权拍卖该玉佩
72.甲与乙、丙各出资10万元盖了一栋三层的楼房,约定楼房盖好后三人共有。房屋竣工后,按照约定,甲住第一层,乙住第二层,丙住第三层。乙因
常年在外做生意,打算将其居住的第二层卖给丁,甲丙表示反对。对此,正确的是( )。甲、乙、丙对楼房形成按份共有,乙无权出卖其居住的第二层73.甲与乙订立房屋买卖合同,双方约定,乙公司将价值30万元的别墅卖给甲,并于5日内付款,若任何一方违约,违约方将支付房屋总价款的20%的违约金,该合同订立后的第3日,乙公司又将该别墅以40万元价款卖给丙,同时
办理房屋产权登记。甲( )。可以形式债权请求权 74.甲与乙签订质押合同,将一瓷器质押给乙,并交付。一日,乙一家欲出国旅游,乙恐瓷器被盗,与甲协商暂由甲保管该瓷器,甲应允。在甲保管期间,又与丙签订质押合同,将瓷器交与丙。乙回国后索要瓷器发生纠纷,下列哪项说法是正确的,( )甲与乙的质押合同不能对抗丙
75.甲在处理家中旧物时,将一件旧棉袄当作垃圾扔掉,没发现妻子藏在口袋中的3000元国库券。以发现后,欲据为己有。甲妻发现后,与甲一同找到
乙所要国库券,乙拒不归还。对此案的分析,下列各项正确的是( )。甲在处理家中旧物时,将一件旧棉袄当作垃圾扔掉,没发现妻子藏在口袋中的3000元国库券。以发现后,欲据为己有。甲妻发现后,与甲一同找到乙所要国库券,乙拒不归还。对此案的分析,下列各项正确的是( )。
76.甲在电器修理部修理一电视机,在取电视机时,因所带钱不够支付修理费,经修理部同意,甲将其价值近千元的手表留下,取走了电视机。修理部
对手表所享有的权利是( )。质权
77.甲遭乙胁迫将手机出卖给乙并交付,两个月后,甲向人民法院起诉撤销买卖合同。下列说法正确的是( )。撤销后,甲可以对乙行使返还原物请求
权。 78.甲中学委托服装厂加工500套校服,约定由服装厂采
购,学校提供样品,取货时付款。为赶时间,服装厂擅自委托乙服装厂加工100套,甲中学按时前来取货,发现乙服装厂加工的100套校服不符合样品要求,遂拒绝付款。服装厂则拒绝交货。下列说法错误的是( )。甲中学有权要求乙服装厂承担违约责任 79.甲租住乙的房屋,后邻居丙施工时将沙土堆放在甲租住的房屋门前,给甲的生活造成了极大不便。甲要求丙挪走沙土,丙以甲并非房屋所有人为由不予理睬。下列说法正确的是( )。甲虽然并非所有人,但是其基于合法占有,可以提起占有之诉
80.建筑物区分所有权的客体不包括( )。公寓门前的城镇公共道路
81.借用他人屋顶空间用于设置广告牌的行为的依据是行为人有( )。空间使用借贷权 82.老李除了远在荷兰的儿子小李以外没有其他继承人。某日老李突发疾病死亡,小李何时取得登记在老李名下的房屋( )。老李死亡之日起。
83.李某从自己承包的土地上出入不方便,遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行,李某支付给张某2万元,但没有进行登记。
下列哪一选项是错误的,( )。该约定属于有关相邻关系的约定
84.李某将一部手机丢失,孙某捡到后,委托经营手机旧货交易的朋友王某在旧货市场上出卖,胡某买下该手机,后被李某发现,要求胡某返还手机。
对此案,下列判断正确的是( )。胡某返还之后,有权要求李
某返还价款
范文二:[分享]出质知识产权实施的许可与限制
出质知识产权实施的许可与限制
兼评担保法第80条 作者:蒋逊明 朱雪忠 文章来源:《当代法学》2003年第2期 点击数:617 更新时间:2009-4-13
一、引言
通说认为,根据质押标的物的不同,质权分为动产质权和权利质权两类,知识产权质权自然属于权利质权。知识产权出质后,出质人对出质知识产权的实施无疑受到质权的制约,但应当如何进行限制,限制的程度如何,《中华人民共和国担保法》第80条“权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人和质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用”的规定合理吗,本文拟对出质知识产权实施的许可与限制作一些探讨,以期获得有益的启示。若无特别说明,本文的实施取广义的理解,包括转让和使用两种情形。
二、知识产权质权的性质
知识产权质权属权利质权的一种,关于权利质权的性质存在着两种观点:一是权利让与说,此说以物权的客体仅限于有体物,而不得以权利作为物权的客体为基础,认为权利质押“实际上不过是以担保为目的而做出的一种权利让与”,亦即“为担保自己债务的履行而将自己的权利暂时让与给债权人”。[1]二是权利出质说,该说认为,“虽然物权的客体为有体物,但法律为适应经济上的需要,在权利之上设定物权亦无不可”。[2]并且有学者认为:权利质权与物上质权在本质上是一致的,仅其标的物不同而已,即物上质权以物为标的,而权利质权以权利为标的,故又称权利标的说。[3]由于罗马法中权利之上不许权利存在的观念影响,权利让与说曾颇为流行,尤其在德国普通法时代。且学说之内又形成了各种有差异的学说:附停止条件的让与说,附解除条件的让与说,内容受限制的让与说以及设定的让与说等等。但1896年德国民法典制定时权利让与说未为立法所接受。立法者认为“权利质权,并不是一种权利的让与,而是一种以权利自身为目的质权”。德国民法典第1273条第1项
规定“权利亦得为质权的标的物”。继受德国民法的日本民法也采纳了权利标的说,第362条第1项规定:“质权可以以财产权为其标的”。继之之后,许多大陆法系国家的民法赋予权利可以作为物权客体的法律地位。为适应社会经济发展的需要,权利可以为物权标的观点已经为绝大多数人所接受,也为更多国家的立法所采纳,借权利让与说来解释权利质押已无必要。在我国,学者和立法者也都倾向于权利标的说。[4]更何况,权利让与说不能解释当事人设定权利质押是为担保目的而非为转移权利。正如我国有学者所言“权利让与并非创设新权利,仅是权利主体的变更,而权利质押为创设新权利,与权利让与有着根本的区别”。[5] 由于立法对权利标的说的肯定、社会情势的变化以及权利让与说本身的缺陷,权利标的说逐渐成为通说,权利质权性质也就明确下来。权利质权性质的明确使探讨出质知识产权实施的许可与限制成为可能和必要。因为如采权利让与说,知识产权出质后,知识产权已为质权人所享有(尽管是暂时的),顺理成章其实施完全依赖于质权人。仅就出质知识产权权利实施而言,根本不会存在出质权人与质权人利益的协调与平衡。只有在采权利标的说的情形下,即知识产权出质后,出质人仍为知识产权权利人,才会存在出质人对出质知识产权转让、使用并获取报酬的权利,以及为保证质权人质权的实现而对上述权利予以限制的问题。亦即出质人与质权人利益的协调与平衡问题。因此,从这个意义上讲,权利标的说为本文的逻辑起点。
三、出质知识产权实施许可与限制的原则
我们知道,担保物权的成立,以债权的存在和有效为基础,其直接目的在于保证债权的清偿,使得债权人对于担保标的物享有优先受偿的权利,从而加强和补充债权的效力。知识产权质权亦不例外。在理论上,担保物权以“优先支配担保物之交换价值为内容,通过对担保物的交换价值的支配达到确保债权的目的”。[6]因而担保物权与以物之使用收益为目的的用益物权不同。就用益物权而言,权利人对标的物进行具体的使用、收益或利用。而担保物权则不是以对标的物本身直接的使用、收益或利用为目的,而是以支配标的物的交换价值确保优先受偿为目的。正是上述差异的存在,用益物权被称为实体权,担保物权被称为价值
权。[7]也正是上述这种差异的存在使得在同一物(财产性权利)上设定用益物权和担保物权成为可能。就知识产权而言,权利人既可以利用其交换价值进行出质担保,又可以对出质知识产权进行具体的使用、收益或利用。
从知识产权质权设定的目的看,对出质人出质知识产权权利实施的限制,只有当其实施行为危害质权人的优先受偿权时方可规定。但即使对出质知识产权实施予以限制并不意味着禁止其实施,而可以责令出质人在满足一定条件下方可实施其权利,或者赋予质权人在出质人实施出质知识产权危害质权时相应的补救措施。对质权人任何权利的赋予,仅以确保其优先受偿权为限,而不得任意扩大。事实上,立法赋予权利质权人的物上代位权、质权保全权、质权受侵害时的救济权也都是以保证质权人的优先受偿权为目的的。换言之,只要在不妨碍质权人优先受偿权的情形下,一切对出质权利的实施都应当准许。
另一方面,我们知道,物(财产性权利)的主要作用体现在两方面,一是利用其使用价
值在生产经营中发挥现实的作用;二是利用其交换价值作信用担保以保证债务的履行来获取必需的资金技术设备等。从前面所论述的担保物权与用益物权的差异性可知,上述两种使用是可能的。而从物(财产性权利)的社会经济效益上看,上述两种使用又成为十分必要。诚然,物(财产性权利)的上述两种使用会存在冲突,正如上面所论及的,必须在保证质权人优先受偿权情形下,尽可能允许出质人实施其出质权利,以期物(财产性权利)的充分利用。
四、从知识产权使用价值和交换价值的冲突程度阐述限制出质知识产权实施的不当
按上文所论及,我们可以得出这样一个结论,限制出质人对出质知识产权的转让、使用并获取报酬的权利与保全出质知识产权的价值从而保证质权人的优先受偿虽有一定联系,但这又的的确确是两个不同方面的问题。出质人对出质知识产权转让、使用并不当然导致知识产权交换价值的减少。尤其是在法律明文规定质权及于转让费、使用费等收益时,出质知识
产权实施并不当然危害质权人的利益。这二者并不存在必然的因果关系,亦即对出质知识产权的交换价值利用的担保与对其使用价值利用的实施并非根本性的利害冲突,不问具体情形仅以质权的存在就限制出质人对出质知识产权的转让、使用是不恰当的。正如有学者所论及的,质权为支配质物的交换价值的权利,对于出质人不妨碍质物交换价值的处分或用益没有干涉的必要。[8]从这个意义上说,《担保法》第80条的规定是值得商榷的。当然,对出质知识产权的转让、使用妨碍了质权人对出质知识产权交换价值的支配时,得就此种转让、使用做出种种限制或赋予质权人某些抗辩权利是必要的。与限制出质知识产权实施不同,这属于准许出质人实施出质知识产权下的限制问题,是许可下的限制,属于下一个层面的问题。对这种准许实施下的限制,下文还要专门论述。
五、担保法第80条限制出质知识产权使用的立法目的及其缺陷
担保法第80条限制使用的立法目的意在通过限制出质知识产权的实施来确保质权人的
优先受偿权。但此种立法安排显然存在不足:一是未能合理协调和平衡出质人和质权人的利益。在担保法第80条的制度框架下,出质人对出质知识产权的实施完全暴露在质权人的控制之下。因为一旦质权人不同意出质人实施出质知识产权,而立法并未赋予出质人相应的救济措施,这实质上以质权人的质权限制甚至剥夺了出质人对出质知识产权的实施权,超出了质权以优先支配质物之交换价值的范畴,毫无根据地扩大质权的效力范围,为质权人滥用质权提供了巨大的“合法”空间。此种法律制度安排无疑有很大的偏颇。何况担保法第80条一开始就规定“知识产权出质后,出质人不得许可他人使用”;后面才是有关出质人与质权人协商同意下的转让和使用规定。这种明确限制出质知识产权实施的立法实在令人难以理解。二是此种制度显然忽视了知识产权作为质权标的特殊性。一方面,知识产权作为一种法定的权利其范围有严格的界限,其行使受到一定的制约。我国在专利法中规定了计划实施、强制许可制度,在著作权法中规定了法定许可制度。以上各种情形下对知识产权的实施无一例外都不需要知识产权权利人的许可。既然不需要知识产权权利人同意,也就没有必要取得质权人的同意,担保法第80条规定的许可实施制度与之存在严重冲突。另一方面,知识产
权具有时间性,只在法律规定的期间受到保护,而出质的期间也只能在知识产权存续期间内。如果因出质而限制出质人对出质知识产权的实施,实际上等于限制甚至剥夺了权利人的转让、使用的权利,使权利人的权利在出质期间有其名而无其实。即使出质期间届满,权利回复圆满状态,权利人在出质期间的损失也无法弥补。由于当代技术进步加快,智力成果尤其是专利技术、专有技术、know—how等无形损耗加剧,对出质知识产权实施的限制就显得更不合理。但是,这种不惜以损害出质人对出质知识产权实施来保护质权人的优先受偿权的立法目的恐怕也未必能够实现。与其他质权标的不同,知识产权的经济价值主要为转让、使用而获得收益。就知识产权本身而言,不通过转让和使用这个中间环节是毫无经济价值可言的。而知识产权之所以能作为质权标的也在于其转让、使用而获得收益的经济价值,全然不在其他。限制对出质知识产权的实施,其实质就是限制出质知识产权经济价值的实现。所以说限制出质知识产权的实施并非有利于质权人。更何况知识产权具有时间性,一旦期满,便进入公有领域,丧失了因独占性实施而产生经济价值的可能。即使尚未期满权利仍然存在,也会因技术进步、有效存续期间变短而在实现质权时折价、变价不断下降。这样一方面因限制出质知识产权的实施致使出质人未能获取足够的收益来确保质权人的优先受偿,另一方面出质期间届满出质知识产权在实现质权时其变价、折价、降低又危害质权的实现。无论如何,这对质权人都是不利的。因此,从质权人的利益角度看,立法者限制出质知识产权实施的制度设计可能事与愿违。
六、出质知识产权实施的限制
既然限制出质知识产权实施既不利于出质人又不利于质权人,那么能否在赋予出质人对出质知识产权享有实施权的情形下,通过对出质人科以相应的义务或设计相应的制度来防止出质人对出质知识产权实施演化为滥用权利从而危害质权人优先受偿权的实现呢,回答应当是肯定的。而且严格地讲,此种制度安排并非创设新制度,而是已有制度的借鉴和利用。
(一)出质人实施出质知识产权的通知义务。
出质人实施出质知识产权应当将出质知识产权的实施情况忠实告知质权人,虽然该通知义务于出质知识产权实施的效力不生影响,但出质人的通知义务于质权人是非常重要的。这是因为:一方面,质权人可以根据出质人的告知情况,如转让费、使用费、许可使用期限以及转让费、使用费、收益是否已提存等判断出质人的实施行为于质权有无损害;如有危害质权的实现,便可以采取法律赋予质权人的救济措施确保质权实现。另一方面,出质人的通知义务及相应的质权救济措施的存在敦促出质人谨慎善意实施其出质知识产权,避免其滥用权利危害质权实现。
(二)出质期间,出质人对出质知识产权实施的转让费、使用费以及其它收益等应向第三人提存。
在立法赋予出质人对出质知识产权享有实施权的情形下,出质人因出质知识产权的转让、使用、许可使用而获取的收益毕竟是在质权设定期间,即在债务履行期限届满前进行的,因而该收益在性质上仍是出质人的财产,且债务未届履行期满,质权人不得当然请求以之清偿债权。但毕竟出质人已将知识产权作为债务履行的担保,因而负有不得损害质权人优先受偿权的义务。前面已经论及,收益为知识产权经济价值的重要体现,知识产权能作为质权标的亦缘于此。若质权不及于收益,质权便会落空,因而质权当然及于出质知识产权实施的收益上,这样出质人对出质知识产权收益的处分又会受到质权的限制,出质人不得任意处分。因此,无论出质人还是质权人都不得对出质知识产权的收益进行处分。在此情形下,该收益应当向出质人、质权人约定的第三人提存,以期债务履行期满清偿债权。当然,经质权人与出质人协商同意,该收益可以用于提前清偿债权,因为该种处分属于当事人对自己权利义务的处分,法律不应禁止。
(三)出质人滥用出质知识产权实施权时,质权人的法律对策。
1(质权入主张转让、许可使用无效的权利。出质人和受让人、被许可人恶意串通,无偿或以明显低于市场价格转让出质知识产权或许可实施知识产权,危害质权人优先受偿权实
现,由于出质人与受让人或被许可人的行为已损害了质权人的质权利益,依《民法通则》及《合同法》的相关规定,质权人可主张转让、许可使用无效,并依法要求出质人和受让人、被许可人共同承担责任,如停止侵害、赔偿损失等。出质知识产权许可使用期限超过出质期限的,质权人亦可主张许可使用合同无效。由于质权设定在先,因而许可人、被许可人完全应当知道许可使用期限不能超过质权行使之时,否则会给质权人造成损害。如果双方置质权人利益不顾恶意串通订立期限长于出质期间的许可使用合同,在此情况下,质权人可以许可人、被许可人恶意串通损害其利益为由主张确认许可合同无效。退一步说,即使被许可人不知道其使用的知识产权已设定质押而与许可人订立了期限较长的许可使用合同,许可人也完全知道自己的行为可能会给质权人造成损害,质权人可以许可人故意实施侵害其质权的行为构成侵权为由要求确认许可合同无效。
2(出质人无偿转让出质知识产权,危害质权实现的;或者出质人以明显低于市场价格转让、许可使用出质知识产权,危害质权实现,并且受让人、被许可人知道该情形的,质权人享有向人民法院申请撤销的权利。出质人无偿转让出质知识产权,危害质权实现的,或者出质人以明显低于市场价格转让、许可使用出质知识产权危害质权实现的,在出质人和质权人之间便发生了侵权之债。出质人为侵权之债债务人,质权人为侵权之债的债权人。虽然撤销权制度在我国只在合同法有明确的规定,但“撤销权不仅可以适用于合同之债,而且还可以适用于侵权行为、不当得利和无因管理所产生的债”。[9]因此,在出质人前述滥用权利的情形下,赋予质权人撤销权是合理可行的。
3(出质人以明显低于市场价格转让、许可使用出质知识产权,危害质权实现,受让人、被许可人并不知情且无过错的,质权人享有质权保全权。前述情形,为保护相对人的利益,质权人不得主张转让、许可使用无效或者向人民法院申请撤销。但此种实施出质知识产权又的确对质权人造成了危害,为此可以借鉴担保法第70条的规定予以规制:出质人实施出质知识产权,足以危害质权人利益的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。
【注释】[1][2]王利明著:《民商法研究》第四辑,法律出版社出版,第373页。王利明教授在“质押若干问题研究”中引述了该两种观点,但其本人倾向于权利出质说
[3]参见郭明瑞、唐广良、房绍坤著:《民商法原理》(二)物权法知识产权法,中国人民大学出版社出版,第328页;梁彗星主编、陈华彬著:《民法学原理》(多卷本)之《物权法原理》,国家行政学院出版社出版,第719页
[4]陈华彬在《物权法原理》,郭明瑞、唐广良、房绍坤在《民商法原理》(二),王利明在《民商法研究》第四辑中都持此种观点
[5]郭明瑞、扬立新著:《担保法新论》,吉林人民出版社1996年出版,第233页
[6]谢在全:《民法物权论》(下册),三民书局1991年版,第一页
[7]参见梁彗星主编、陈华彬著:《民法学原理》(多卷本)之《物权法原理》,国家行政学院出版社出版,第567页
[8]参见邹海林、常敏:《债权担保的方式和应用》,法律出版社出版,第151页
[9]王利明著:《民商法研究》第二辑,法律出版社出版,第642页
范文三:论知识产权在出质期间的处分限制问题
论知识产权在出质期间的处分限制问题
河南理工大学学报(社会科学版),第12卷,第3期,2011年7月
JournalofHenanPolytechnicUniversity(SocialSciences),Vo1.12,No.3, 论知识产权在出质期间的处分限制问题
吴碧虹
(宁波大学法学院,宁波315211)
摘要:从实际处置出质知识产权时的变现问题出发,通过介绍知识产权的价值评估
方法,分析出
质知识产权变现价格的影响因素,推导出"知识产权产品的市场份额","知识产权
变现时间"
对其变现价格具有重要影响这一结论.进一步的论述表明,以"质权人同意"作为出
质知识产
权转让或许可的前提条件,对质权人,出质人及社会总体的效益均有妨碍,因而应
该允许出质人
在质权人实行质权前转让或许可出质知识产权,而无须取得质权人的事先同意.为
此,建议对物
权法进行相应修改,将"取得质权人同意"代之以"出质人的通知义务",并赋予质权
人撤销权
及出质人提供替代担保物的选择权.
关键词:出质知识产权;质权人处分限制;出质人通知义务
中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1673—9779(2011)03—0284—05
TheDispositionRestrictionsofPledgedIntellectualProperty WUBi—hong
(LawSchoolofNingboUniversity,Ningbo315211,Zhefiang,China) Abstract:Firstly,thisarticlediscussestherealizationofpledgedintellectualproperty,introdu
cesthee—
valuationmethodsofit,expoundstheinfluenceelementsofitsrealizationprice,andgetsthere
sultthat
themarketshareandrealizationtimeplayingveryimportantrolesinthatprice.Secondly,theessayputs
forwardthatifthedispositionofpledgedintellectualpropertyisagreedbythepledgee,itwillhamperthe
interestofthepledgee,pledgorandthewholesociety.SothePropertyRightsLawshallallowthepledgor
totransferorpermitthepledgedintellectualpropertywithouttheagreeofthepledgeeinadvance,
butthe
pledgorshouldinformthepledgeeintime.Furthermore,thelawshallgivethepledgeerightofrescis-
sion,andgivethepledgorrightofsupplingsubstitutionforthingpledged. Keywords:pledgedintellectualproperty,pledgee'Sdispositionrestrictions,pledgor'Sinfomobligation
根据《中华人民共和国物权法》(以下简称
《物权法》)第227条第2款的规定,在知识产权
中的财产权出质后,未经质权人同意,出质人不得
转让或许可他人使用.限制的原因在于"如果出
质人有权无限制地转让其注册商标专用权,专利
权,着作权等知识产权中的财产权,必然导致该注
册商标专用权,专利权,着作权等知识产权中的财
产权价值的下降,最终的结果必然损害质权人的利
益,不利于担保债权的实现."…支持以质权人的
同意来限制出质知识产权转让及许可的理由一般如
此,或者认为依质权的性质应该如此规定,但对其
理由论述不详.
收稿日期:2011—03—22
作者简介:吴碧虹(1985一),女,湖南人,主要从事民法,物权法和知识产权法的研究.
E—mail:bihongwu@yahoo.an 第3期吴碧虹:论知识产权在出质期间的处分限制问题285
学者们认为,转让或许可出质知识产权必然会 导致其财产价值下降是基于传统有形财产担保规定 的惯性思维,而未针对知识产权的特性予以细致考 量.基于知识产权具有无形性,专有性,地域性, 时间性,可复制性等特点,知识产权的价值变 动具有不确定性,认为出质知识产权中的财产权价 值虽有可能因转让或许可而下降,但也可能会随着 转让和许可而给出质人带来更多收益,在质权人实 行质权之前转让或许可出质知识产权比等到债务履 行期限届满后再拍卖,变卖对债权人或许会更有 利.本文结合知识产权的特殊性,试着从知识产权 变现价格影响因素的角度出发来分析以出质人同意 来限制出质知识产权转让或许可的弊端,并提出具 体的修改建议.
一
,出质知识产权变现价格的影
响因素
若债务人不履行到期债务或者发生当事人约定 的实现质权的情形,质权人可以折价,拍卖,变卖 出质知识产权所得的价款优先受偿.出质知识产权 的变现价格决定于买受人的竞买价格,而买受人在 出价时通常会参考知识产权的评估价值.关于知识 产权的评估问题,2006年4月,财政部,国家知 识产权局联合发布了《关于加强知识产权资产评 估管理工作若干问题的通知》;2008年11月,中 国资产评估协会发布了《资产评估准则——无形 资产》和《专利资产评估指导意见》.依据上述规
定,我国知识产权评估应关注评估对象的产权因 素,获利能力,成本因素,市场因素,经济寿命与 法律寿命,法律保护,风险因素等相关因素."目 前比较通行的几种评估知识产权价值的方法主要是 成本法,市场法和收益法."还有其他的一些综 合考量上述因素的评估方法.实践中,要视情况选 择适当的评估方法.
结合知识产权的价值评估考量因素,认为影响
知识产权变现价格的因素如下:一是成本.即开发成本或重置成本,随着时间推移,技术发展,知识 产权的重置成本变低,评估价值也变低.二是预期 收益.从本质上说,知识产权是为了不让竞争对手 销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权 利.知识产权的价值主要体现在其寿命周期内给企 业带来的超额利益上.知识产权所蕴含的利益关系 只是潜在市场份额的独占性.可见,企业收益 通常取决于知识产权产品(包括知识产权本身及 使用该知识产权所生产的产品等,下文同)的市 场份额.市场份额,企业收益,评估价值三者往往 同向增长.三是替代者.时问越往后推移,替代者 出现的几率及替代者的冲击力就越大.诸如专利技 术,技术秘密,计算机软件,数据库,集成电路布 图设计,植物新品种等创造性知识产品,一般会随 着时间的推移而价值降低,甚至会很快被淘汰.四 是经济寿命周期.对产品或服务销售预测遵循产品 寿命周期理论,产品发展要经历如下四个阶段:导 人期,成长期,成熟期和衰退期.评估知识产权 时,关注与之相关联的产品或服务的寿命周期并分 析其处于哪个阶段是至关重要的.知识产权即便在
法律的有效保护期内,若过了市场的畅销期,也就 过了知识产权经济上的生命旺季.五是市场情况. 包括外部经济环境及竞争情况等.除了知识产权的 评估价值外,质权人实行质权时出质知识产权受让 人的多寡,寻求知识产权交易的难易等均会影响知 识产权的变现价格.市场情况随时间变化很大,很 难把握.
因此,知识产权价值的不确定性很强,随着时 间动态变化,波动幅度很大.如专利,由于技术的 进步,专利会随着时间的推移逐渐贬值.而商标价 值的确定是商标质量,使用时间和宣传力度等多种 因素综合的结果,品牌的树立需要经历一个较长的 时间,但毁灭可能在一瞬间,如三鹿奶粉事件.就 着作权而言,同样具有不确定性,如书籍和音乐作 品的经济利益一般在短时间内达到最高点,然后逐 渐下降,但其也可能被重新利用或重受欢迎而获得 价值的东山再起.总之,知识产权的变现价格 具有动态性和不确定性.
二,出质知识产权转让或许可须
经质权人同意的弊端
上文分析了出质知识产权变现价格与其产品市 场份额及变现时间的紧密关系.《物权法》第227 条第2款将质权人同意作为出质知识产权转让或许 可的前提条件.而质权人往往并不掌握出质知识产 权的技术及市场特点,难以把握其价值变动趋势, 质权人决定是否同意出质知识产权的转让或许可需 要参考中介机构的评估意见,这个过程耗时费力且 需不少费用,所以质权人或者会怠于分析评估而选 择不同意,即便同意也可能延误了时间.此外,也
286河南理工大学学报(社会科学版)2011年第12卷 不排除特殊情况下质权人恶意拒绝出质人的请求. 笔者认为,考虑到知识产权的特殊性,如此限制出 质人在质押期间对出质知识产权的自由转让及许可 存在以下弊端:
(1)可能错过出质知识产权的最佳经济收益 期.商标权,专利权和着作权均有法定的有效期, 过期的知识产权便失去了经济价值.知识产权有其 经济价值的高峰期和低谷期,对于虽然没有过期但 保护期将至的专利,计算机软件等,价值也将大打 折扣,甚至可能被新的相关技术或知识产权所取 代.如对一般专利而言,其价值是呈倒U形发展 的.专利发展到中期,其价值逐渐达到峰值,此时 带来的收益最可观.若错过了专利的最佳获益期, 反而有损质权人的担保利益.知识产权的价值总是 处在变化的状态,而且上下波动较大,一旦这个价 值丧失或发生衰变,将影响质权人债权的实 现?I2.如果知识产品质押人将这些知识产品 转让或许可给他人而收取转让费或许可费,则可以 降低其因技术淘汰而贬值的风险.在知识产权的最 佳获益期转让或许可,可以获得最大经济收益,同 时将此时获得的转让及许可费清偿或提存对债权人 也最有利.而上述限制规定很可能会导致因质权人 的延误或拒绝而错过出质知识产权的最佳经济收益 期.
(2)妨碍出质知识产权实现其经济价值及其 增值.就知识产权本身而言,需要通过转让和使用 等环节是来实现其经济价值,限制对出质知识产权 的实施,其实质就是限制出质知识产权经济价值的
实现.此外,由上文可知,知识产权的价值一般会 随其产品的市场占有率正向增长.知识产权的价值 在于对其的利用,对其利用次数越多价值越大.一 方面,知识产权可以随着其转让和许可而升值.专 利许可能让使用该专利的产品的市场覆盖面扩大, 一
定程度上能起到市场营销的作用,促进许可方的 产品收益;商标许可更明显地能提高商标的知名 度,如连锁企业,加盟商越多的商标市场价值越 高,商标所有人的收益越大;着作权同理.另一方 面,知识产权转让或许可能直接获得现实的对价, 由此获得的收益也可以提前清偿债权或者提存.由 此可见,限制出质知识产权转让或许可会妨碍出质 知识产权实现其经济价值及其增值,反而不利于债 权人的利益保护.
(3)出质知识产权因交易机会少而变现困难. 我国知识产权交易市场还没有形成,流动性较差, 处置起来相当困难,且评估和转让程序复杂严格, 需要耗费大量的人力,物力和财力,处置成本相当 高."与发达国家相比,我国知识产权交易量小, 大量的知识产权处于闲置状态,没有实现知识产权 的资源优化配置,发挥知识产权效益最大化.根据 国资委问卷调查,我国80%以上企业从来没有在 专利或版权领域有过交易活动,90%的企业从来没 有在商标领域从事过交易活动."此外,知识产 权的独特性决定了它的应用需要与一定产品,技术 人员和其他因素相配合.因此,一旦知识产权处于 拍卖中,是很难达成交易的.往往"赢了官司输 了钱".尤其是专利,由于执行时间拖延而降低质
押价值的可能性更大.此外,在拍卖,变卖过程 中,产生的成本也会冲抵出质知识产权可用来优先 清偿的价值,若由出质人在出现合适受让方或被许 可方时自行处置出质知识产权则可以省去拍卖变卖 费用.因此,限制知识产权转让或许可会阻碍其变 现,反而对债权人不利.不如允许出质人在出质期 间转让或许可知识产权,以便抓住难得的交易机 会,免于出质知识产权在拍卖变卖中不得不贱卖的 尴尬.
(4)一定程度上限制了出质人的正当权利行 使.若质权人不同意出质人实施出质知识产权,而 立法未赋予出质人相应的救济措施,这实质上以质 权人的质权限制甚至剥夺了出质人对出质知识产权 的实施权,超出了质权之优先支配质物交换价值的 范畴,为质权人滥用质权提供了巨大的空间.若在 质权人恶意阻碍出质人转让或许可知识产权时,实 际上会侵害出质人的正当权益,使出质人陷于想提 前还债却无法处置其知识产权的被动处境.如在银 行为获取更多利息而希望债务人延迟还款时,或者 在债权人与债务人出现商业上的利益冲突时,这种 情况就会出现."对出质人转让或许可他人实施出 质知识产权的禁止性规定,显然是对出质人权利的 不合理剥夺."笔者认为,设定知识产权质押的 目的在于确保债权人得到优先清偿,在不妨碍债权 人利益实现的情况下没有理由限制出质人行使其所 有权权能.
(5)不符合社会效益最大化的追求.若知识 产权的所有者不具备充足的生产制造能力或是缺乏 有效的产品分销系统,而此时另一家公司恰好拥有
这些因素,则将该知识产权转让或许可会促进知识 产权的充分利用,实现资源的优化配置.我国目前 的科技成果转化率还比较低,应该鼓励知识产权的 第3期吴碧虹:论知识产权在出质期间的处分限制问题287
转让或许可,以实现社会效益的最大化. 当然,对出质知识产权的转让或许可完全不加 约束也不行.知识产权转让或许可也可能带来一定 的不利影响:如果知识产权出质人与受让人或被许 可方属于相关企业,那么转让或许可专利技术,技 术秘密,计算机软件等令受让人或被许可方获得了 技术和竞争优势,相对降低了自己的竞争力,可能 培育出自己强劲的竞争对手;转让或许可商标,使 受让方或被许可方可以运用现成的知名商标去占领 市场,无形中减少了自己的市场份额,还可能因被 许可方使用不当而有砸牌子的风险.这些均会 造成债务人清偿能力的降低.此外,如果出质人恶 意以明显低价或者无偿转让或许可专利权的,则会 构成对质权人的侵害.不过这时,质权人可以依据 《中华人民共和国合同法》的规定主张前述转让或 许可行为无效或申请撤销.总之,还是应该设置一 些措施以保护债权人的利益.
三,对知识产权在出质期间的处
分限制问题的修改建议
"担保物权系以支配标的物之交换价值为内 容,取得标的物之利用为目的",知识产权设质 的目的也是保证债权人的优先受偿.如果能够更好 地保障质权人优先受偿,法理上无疑应允许出质人
在债务清偿期限届满前充分行使其支配权.按目前立法的限制规定并不能达到保护债权人利益的目
的,反而对债权人,债务人,受让人或被许可人的 权益及社会总体效益的最大化均有妨碍.以上详细 分析了以质权人同意作为出质知识产权转让或许可 前置条件的弊端,因而笔者认为应当放宽限制,允 许出质人在质权人实行质权前转让或许可出质知识 产权,而无须取得质权人的事先同意.
对《物权法》第227条第2款,已经有许多 学者对其提出了质疑,并且有学者提出了修改建 议,蒋逊明,朱雪忠认为应将该条中"出质人与 质权人协商同意"的条件变更为"出质人的通知 义务".其理由为:"一方面,质权人可以根据出 质人的告知情况,如转让费,使用费,许可使用期 限以及转让费,使用费,收益是否已提存等判断出 质人的实施行为于质权有无损害,如有危害质权的 实现,便可以采取法律赋予质权人的救济措施确保 质权实现.另一方面,出质人的通知义务及相应的 质权救济措施的存在敦促出质人谨慎善意实施其出 质知识产权,避免其滥用权利危害质权实现."? 美国也采用了"通知"的做法.为了防止潜在的 专利权利受让方损害现存的担保利益,他们应进行 担保登记查询,并履行相应的"通知"义务?引. 笔者同意该观点,允许出质人自主转让或许可出质 知识产权,但出质人应通知质权人.
笔者认为,允许出质人自主转让或许可出质知 识产权实质上赋予了债权人更大的主动权.按照现 行立法,在实践中,当出质人希望转让或许可出质 知识产权时,质权人若同意,只能就获得的价款提 前受偿或提存,价款不足清偿时,很难要求出质人 再提供相应担保;质权人若不同意,则要承担债务
清偿期届满后再实行质权所可能出现的各种贬值风 险.若允许出质人自主转让或许可出质知识产权, 出质人转让或许可所获得的价款不足以清偿债务的 责任就可要求债务人承担,债权人则有理由要求债 务人再提供相应担保以补足差额.因此,允许出质 人自主转让或许可出质知识产权在实际操作上对质 权人的保护更优.同时,考虑到出质人与质权人的 利益平衡,避免出质人恶意处置出质知识产权,笔 者认为应当赋予质权人一定条件下的撤销权,并赋 予出质人提供相应担保的选择权.
综上所述,笔者认为,《物权法》第227条第 2款可以修改为:"知识产权中的财产权出质后, 出质人在合理情况下转让或者许可他人使用的,应 当通知质权人,否则质权人有权申请撤销.出质人 转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产 权,应当将所得的价款向质权人提前清偿债务或者 提存或者提供相应担保."具体内容为以下几 点:
其一,允许出质人在合理情况下转让或者许可 他人使用出质知识产权,而无须事先取得质权人的 同意.理由上文已作了详细分析."合理情况"的 判断主要根据是否符合价值最大化及是否损害到债 权人利益的标准.
其二,出质人的通知义务.若未通知的,出质 人转让或许可出质知识产权的行为并不必然无效, 取决于质权人是否行使撤销权.因为若出质人的行 为未侵害到质权人的受偿利益,即使出质人未尽通 知义务,出于保护交易安全,不能妄加判定转让或 许可行为无效.此外,笔者之所以不要求出质人同
时通知受让人或被许可人质押的情况,是因为知识 产权质权均以登记设立,受让人或被许可人应该尽 自己的注意义务,而无需出质人通知,现行立法也 288河南理工大学学报(社会科学版)2Ol1年第12卷 未要求通知受让人.
其三,赋予质权人撤销权.为了平衡出质人与
质权人的利益,笔者认为应赋予质权人撤销权.撤销权的行使条件是出质人转让或许可出质知识产权 不合理,如以明显低于市场价格转让或许可出质知 识产权,而有损债权人的受偿利益.此外,为了保 障质权人的利益,笔者认为此处质权人只须证明出 质人转让或许可出质知识产权未经其同意的事实以 及质权人有不能完全受偿的风险即可,而应由出质 人承担证明其是否在"合理情况下"处置出质知 识产权的举证责任.因为质权人通常不熟悉出质人 的行业状况,产品价值,市场价格等,若要质权人 证明出质人的处置行为不合理,将耗费质权人大量 的时间,精力以及经济成本,而且还面临着举证不 能的风险,对质权人的保护不利.
其四,出质人转让或者许可他人使用出质知识 产权中的财产权,应当将所得收益向质权人提前清 偿债务或者提存.在立法赋予出质人对出质知识产 权享有实施权的情形下,出质人因出质知识产权的 转让或许可他人使用所得的收益是在债务履行期限 届满前进行的,因而该收益在性质上仍是出质人的 财产,且债务履行期未届满,质权人不得当然请求 以之清偿债权.但毕竟出质人已将知识产权作为债 务履行的担保,因而负有不得损害质权人优先受偿 权的义务.因此,无论出质人还是质权人都不得对
出质知识产权的收益进行处分.在此情形下,该收 益应当向出质人,质权人约定的第三人提存,以期 债务履行期届满而清偿债务.当然,经质权人与出 质人协商同意,该收益可以用于提前清偿债务. 其五,赋予出质人"提供相应担保"的选择 权.笔者认为,若出质人确需转让或许可出质知识 产权,但所得价款不足以清偿的,或者急需现金流 时,应当赋予出质人选择权,即若出质人提供了相 应担保,则可以不将转让或许可所得价款提前清偿 或提存.
四,结语
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对出质知识产权转让或许可须经质权人同意的 规定,提出反对意见的声音较多,大多认为现行立 法并不一定能保护到债权人的利益,同时又对债务 人很不利,但笔者目前看到的论述理由均稍显简 单.笔者认为,由于知识产权的特殊性,质权人通 常难以把握知识产权的价值变化趋势,因此在清偿 期届满前要么不会同意转让或许可出质知识产权, 即便同意也会因评估决策而有所延迟.那么"是 否需要经过质权人同意"最关键的是要分析知识 产权的价值变动趋势,比较在"债务清偿期届满" 这个时点前后变现出质知识产权所获得的价款何时 可能更多,何时更能兼顾质权人与出质人的利益平 衡.故笔者先分析了"知识产权产品的市场份 额","知识产权变现时间"对其变现价格具有的 重要影响,继而论述以"质权人同意"作为出质 知识产权转让或许可的前提条件的弊端,认为应该 放宽限制,允许出质人在质权人实行质权前转让或
许可出质知识产权,而无须取得质权人的事先同 意.最后提出笔者的修改意见,建议将"取得质 权人同意"代之以"出质人的通知义务",但认为 应赋予质权人撤销权及出质人提供替代担保物的选 择权.
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[责任编辑王晓雪]
范文四:出质知识产权转让和许可他人使用的禁止
出质知识产权转让和许可他人使用的禁止
依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质后,出质人不得转让或许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的,可以转让或许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
上述规定主要是基于保护质权人的质权担保效力受他人实施或使用的冲击。如果允许出质人随意将其已出质的知识产权转让他人或许可他人之用,则受让人或被许可认势必利用知识产权的垄断性,最大限度的占领市场份额;一旦债务人
不能履行债务,则质权人只能靠实施知识产权清偿其债务,而若此时知识产权已被他人广泛实施,则作为质押客体的知识产权也就不会给质权人带来其取得质权时预期的利益。但是,若质权人同意,出质人亦可将其出质的知识产权转让或许可他人使用。在这种情况下,为了保护质权人的利益,出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向质权人约定的第三人提存。若采取前者,则意味着出质人抛弃了期限利益,这对质权人来说是有利无害的;若采取后者,则无论对出质人还是对质权人都较为公允。
范文五:出质知识产权转让和许可他人使用的禁止-法学哲学
出质知识产权转让和许可他人使用的禁
止-法学哲学
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依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质后,出质人不得转让或许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的,可以转让或许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
上述规定主要是基于保护质权人的质权担保效力受他人实施或使用的冲击。如果允许出质人随意将其已出质的知识产权转让他人或许可他人之用,则受让人或被许可认势必利用知识产权的垄断性,最大限度的占领市场份额;一旦债务人不能履行债务,则质权人只能靠实施知识产权清偿其债务,而若此时知识产权已被他人广泛实施,则作为质押客体的知识产权也就不会给质权人带来其取得质权时预期的利益。但是,若质权人同意,出质人亦可将其出质的知识产权转让或许可他人使用。在这种情况下,为了保护质权人的利益,出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向质权人约定的第三人提存。若采取前者,则意味着出质人抛弃了期限利益,这对质权人来说是有利无害的;若采取后者,则无论对出质人还是对质权人都较为公允。
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