范文一:有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权.doc
有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权
来源:本站 作者:编辑01 时间:2008-07-29 点击:9
摘要:理论界对新《公司法》第43条有关出资比例的理解,有实缴说、认缴说及折衷说三种。从国外和台湾地区的立法实践、表决权的功能、股东分期缴纳出资制度本身的特点、未出资股东与出资瑕疵股东的差异性以及上位法与下位法的关系等原理考量,在公司章程未作规定的情况下,采用认缴说,将该出资比例解释为认缴的出资比例较为适宜。在表决权的行使过程中,要考虑股东按照实缴的出资比例优先认缴出资时表决权行使的依据及股东未按约定的出资期间及时足额缴纳认缴出资时表决权的限制等问题。
关键词:股东表决权; 表决权行使; 认缴出资比例
中图分类号:D922.291.91 文献标识码:,
新《公司法》第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,公司章程另有规定的除外”。该规定无疑是有限责任公司股东行使表决权(以下简称表决权)的法源。但由于此处“出资比例”前并没有认缴或实缴的字眼,在公司章程未作规定的情况下,究竟按照认缴还是实缴的出资比例行使表决权,从该条并不能找到明确的答案。新《公司法》出台以后,对该条规定理论界鲜有研究,或有所涉及但不够深入,这无疑会给实务中理解和适用该条规定带来一定的困惑。本文试图从相关法理出发,对新《公司法》第43条进行具体诠释,并在此基础上提出有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权。
一、新《公司法》第43条的具体诠释和理论界观点的简介
(一)新《公司法》第43条的具体诠释
新《公司法》第43条是个赋权性规范,可以从四个层面来进一步理解:
其一,股东作为股东会的成员,有权出席股东会会议。股东会会议是股东表达意见的场所。公司重大事项必须经股东会通过会议的形式作出,而会议形成决议则必须进行表决,表决权的行使,是形成公司意思、产生公司决议的唯一方式。所以,表决权行使对有限责任公司及其股东而言均具有非同一般的意义。?
其二,股东在股东会上有表决权。表决权具有如下特征:表决权是股东的固
有权利,是股东作为公司社员的重要体现,是股东有别于债权人的主要标志,也是保障股东投资预期利益实现的基础性权利。?表决权是一种民事权利,是一种基于股东身份所产生的特殊的民事权利。表决权又是股东以公司的利益并兼以自己的利益为目的而行使的权利,是股东参与公司管理的途径,因而是一种管理权,
属于共益权的范畴。
其三,表决权的行使原则上按照各出资人的投资比例确定。表决权的行使有许多原则,比较普遍的有两种,一个是“均一主义”,即无论出资多少,每个出资人平等享有一个表决权;一个是“资额主义”,即出资人按照出资比例行使表决权。股东按出资比例行使表决权体现的是资本的本质,也是世界各国通行的做法。?本条实际上采用了“资额主义”原则。之所以遵循这个原则,是从有限责任公司具有资合性这个特点来考虑的:第一,体现了股权平等的原则,一股一权,同股同权;第二,可以维护实际出资多的股东的利益,吸引更多投资;第三,遵循了决策与风险相一致的原则,由出资多的人决策公司的事项,也理应由其承担更多的风险。?
其四,公司章程可以另外规定计算表决权的方法。新《公司法》将股东表决权按出资比例行使的强制性规范变更为任意性的规范,允许公司章程对股东表决权如何分配、行使作出不同的规定。?这样规定实际上是从有限责任公司人合性角度考虑:章程有规定时,优先适用章程;章程没有规定,或者规定模糊时,适用新《公司法》。例如,公司章程可以规定表决权不按出资比例来进行分配,允许某些股东行使超出其出资比例的表决权,而某些股东行使低于其出资比例的表决权,也可以采取“均一主义”或其他方法规定表决权的计算。究竟按什么方法计算表决权,法律尊重股东的选择和安排。
(二)资额主义框架下,理论界对新《公司法》第43条出资比例解读持有的几种观点
如何理解新《公司法》第43条的出资比例,理论界有以下几种观点:
其一,实缴说。该观点认为,应将新《公司法》第43条的出资比例解释为实缴的出资比例。理由是:1. 如果允许股东对于尚未实际缴付的出资也可以行使表决权,则很可能产生该股东滥用此项权利的情况。例如该股东可能通过行使表决权而令实际缴付出资股东不能取得红利。2. 从操作层面来看,中国迄今为
止在外商投资企业领域一直秉持按实缴的出资行使表决权的做法。?3. 与知情权、股东会出席权、提案权、诉权不具有可分性不同,表决权具有可分性。不具有可分性的股权由股东必然享有,而可分性的股权则只能依股东按实际出资比例享有。?
其二,认缴说。该观点认为,股东应按认缴的出资比例行使表决权。理由是:1. 从法解释角度思考。新《公司法》第35条的出资前明确规定为实缴,那么反面解释,第43条的出资应理解为认缴。2. 从利益衡平角度考量。表决权行使与否对股东认缴资本的未来收益会产生影响。既然法律对分红权和新股优先认购权作出了按实缴的出资比例行使的规定,基于公平原则,就不应再通过限制表决权的方式而使股东丧失认缴资本的未来收益。3. 从股权产生角度看。股权源于股东地位的取得,而不是资本的缴纳。因此,只要取得股东地位,就应享有包括表决权在内的股权。
其三,折衷说。该观点认为,表决权既不应绝对按实缴的出资比例,也不应绝对按认缴的出资比例来行使。在实践中,应区别两种情况:在有一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下,股东按其实缴的出资比例行使表决权,没有实缴的股东就不享有表决权;在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下,股东按其认缴的出资比例行使表决权。理由是:如果要求股东按照实缴的出资比例行使表决权,会遭遇有些公司中全体股东都没有实际缴纳出资的尴尬,如此一来,全体股东都无权在股东会上行使表决权,股东会决议就无法作出;如果要求股东按照认缴的出资比例行使表决权,会有悖出资与权利成正比的朴素公司伦理。?
二、新《公司法》第43条应解释为认缴的出资比例
我们认为,实缴说和折衷说都存在一定缺陷,采用认缴说,将新《公司法》第43条解释为认缴的出资比例较为合适。理由如下:
第一,从比较法视角分析,将新《公司法》第43条理解成认缴的出资比例并无不妥。在国外或台湾地区法律规定中,失权程序是指,对于怠于履行出资义务的认股人,已履行出资义务的股东可以催告其于一定期限内缴纳,逾期仍不缴纳者,即丧失其认股人权利,所认股份可以另行募集。如德国《有限责任公司法》第21条规定:“在拖延支付的情形下,可以对拖延支付的股东再次颁发一项警戒性催告,催促其在一个特定的宽限期内履行支付,否则即将其连同应当支付的股
份一并除名”。日本《商法》第179条规定:“股份认购人不按第177条之规定缴纳时,发起人可规定日期,到期仍未进行缴纳时,其权利丧失。在此场合,发起人可对该认购人认购的股份,重新募集股东”。台湾地区《公司法》第142条也规定:“认购人延欠前条应缴股款时,发起人应在一个月以上之期限催告该认股人照缴,并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前款之催告,认股人不照缴者即失其权利,所认股份得另行募集”。?由此可见,国外或台湾地区失权程序适用的对象仅为怠于履行出资义务的认股人,对其他对象是不适用的。换言之,在认缴期内,认缴股东是享有股权的,只有认缴股东超过认缴期限,怠于履行出资义务的情况下,才可以通过失权程序而使其包括表决权在内的股权丧失。
第二,从表决权的功能考量,不能限制认缴出资股东的表决权。立法者之所以规定以实缴的出资比例为分红比例,即将认缴出资股东的自益权予以限制,目的有三个:一是为了体现按资分红的公平理念,确保老实人不吃亏;二是通过多缴纳出资、多分红的利益传导机制,激励股东们争先恐后地缴纳出资;三是在公司内部的股东之间引入相互监督机制。出于维护自身利益的考虑,广大股东也要睁大眼睛,监督其他股东是否实际缴纳了出资。?但是,如果限制认缴出资股东包括表决权的话,则不仅达不到此目的,反而还会对公司利益及所有股东权利产生消极的影响。其一,表决权的行使,是股东参与公司管理的重要手段。表决权设立的主要目的,是最大化地实现公司利益。不可否认,资本是产生利润的一个主要要素,但并非是公司利润产生的唯一要素,甚至在某些情况下不是决定性的要素。其他因素,如股东的社会关系网络、人力资本和商业信用及声誉等可能对公司利润贡献也很大。,11,如果一味要求股东都按照实缴出资行使表决权,即以未出资为由限制股东表决权,那实际上就是限制股东参与公司管理,这样显然不利于发挥资本以外要素的效用,影响公司的正常经营管理,最终损及的必定是公司利益。其二,表决权是法律赋于股东的最为核心的权利。股权以表决权为中心展开,或者为表决权的行使创造条件,如提案权,或者取决于表决权行使的效果,如红利分配权和剩余财产索取权等。[12]因此,如果限制未出资股东的表决权,不仅会影响被限制股东本人的权利,而且还会影响其他股东享有的权利。
第三,从法定资本制项下的股东分期缴纳出资制度本身的特点看,应按认缴的出资比例行使表决权。首先,在分期缴纳出资制框架下,暂时未缴纳或未全部缴纳出资的股东并非不承担风险,因为无论公司经营好坏,他都要履行承诺的出资义务。因此,股东会的决策并非和他毫无关系。如果某个暂未出资的股东只能
等待实际出资之后才能行使包括表决权在内的股权,在此之前将命运完全交给他人支配的话,显然是不公平的。其次,设立分期缴纳出资制度的目的是为了提高资本的利用效率。一味强求按照实缴资本行使表决权,只会引导股东为了享有表决权而缴纳本来公司暂不需要的资金,这样势必会造成公司资本的闲置和浪费,违背了分期缴纳出资制度设立的意旨。最后,从法定资本制在新旧《公司法》中实行的差异性程度进行判断。虽然新旧《公司法》都是采用法定资本制,但由于旧《公司法》执行最严格的法定资本制,在公司设立时注册资本都必须全部到位,因而在旧《公司法》语境下,表决权应按实缴的比例来行使。而新《公司法》并未执行最严格的法定资本制,允许分期缴纳出资,所以,除了新《公司法》第35条、第72条有明确规定以外,包括表决权在内的其他权利应默示为按照认缴的比例来行使。
第四,从未出资股东与瑕疵出资股东的差异性推理,未出资股东应享有表决权。目前关于股东瑕疵出资,理论界没有形成通论。著名公司法学者刘俊海教授以列举的方式将股东出资瑕疵的表现形式分为两类:一类是出资时间的瑕疵(不及时),一类是出资财产的瑕疵。后者既包括货币出资的不足额,也包括非货币出资的质量瑕疵,还包括非货币出资的权利瑕疵。我们基本赞成这种界定。并且认为,在股东瑕疵出资情形下,其股东资格可以保留,其表决权和利润分配请求权等核心股权应受到限制。尽管如此,分期缴纳期间未出资的股东,其表决权却不应受到限制。理由是,分期缴纳出资制度项下的未出资股东与瑕疵出资股东有着本质的区别。首先,瑕疵出资是一种违反法定或约定缴纳出资义务的行为,而未出资股东的行为却是一种合法的守约行为。其次,瑕疵出资虽然存在客观履行不能的情况,但大多数是主观不愿意履行,因而是一种恶意的欺骗行为。而在分期缴纳出资期间,某些股东虽然没有完全或部分缴纳出资,但其主观上并不存在恶意。所以,不能从瑕疵出资股东权利限制来推理出对分期缴纳出资期间未出资股东也应进行权利限制,从而得出应按实缴出资比例行使表决权的结论。
第五,以下位法的规定解释第43条的立法意旨,会违背法理。学者从《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(以下简称《补充规定》)来推出新《公司法》第43条中的出资应为实缴的出资。这显然是不妥的。其理由是:第一,虽然新《公司法》与外商投资企业法律、法规都是采用法定资本制,并允许分期缴纳出资,但二者实行法定资本制的力度是不同的。从追求效率、方便公司设立角度考虑,我国外商投资企业不以缴付出资并经验资合格为企业设立
要件,即公司成立前无需实际缴付任何出资,股东认缴的出资额可以在企业成立后一次性缴付或分期缴付。[13]在外商投资企业的所有股东都没有实际缴纳出资的背景下,为了强化公司信用、保障债权人的利益和交易安全,《补充规定》对控股(包括相对控股)投资者的企业决策权(包括表决权)进行限制,这有一定的合理性。但新《公司法》却不同,其规定在公司设立时股东必须缴纳一定额度的出资,这完全符合效率优先,兼顾安全的公司注册资本制度设计理念,因而就没有必要再通过限制认缴出资股东的表决权来达到维护交易安全的目的。第二,《补充规定》虽然规定中外合资经营企业(包括中外合作经营企业、外商独资企业)中控股(包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前,不能取得企业决策权,但从该规定可以推理出,没有控股(包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前,是可以取得企业决策权的,并非所有的投资者在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前都不能取得企业决策权;第三,从下位法必须服从上位法的原理来看,即使《补充规定》合理,但由于其是下位法,新《公司法》是上位法,只能是下位法服从上位法,而上位法则可以不必遵循下位法。所以,不能以下位法的规定来解释上位法的内容。
三、股东按认缴的出资比例行使表决权时应注意的几个问题
(一)股东按照实缴的出资比例优先认缴出资时表决权行使的依据
第一,在公司存续期间,当公司增加注册资本时,可能会出现股东分期缴纳出资的情况。此种情形下,如果有股东依据新《公司法》第35条,按照实缴的出资比例优先认缴出资,那么,股东行使表决权依据的比例应是先前公司内部文件(包括出资证明书、股东名册、公司章程等都涉及股东的出资额及出资时间,为了表述便利的需要,在这里姑且把它们统称为公司内部文件)记载的股东认缴的出资额度和优先认缴的出资额度之和在公司总资本中所占有的比例。否则,就不能体现按认缴的出资比例行使表决权的意旨。第二,在大多数情况下,公司内部文件记载的股东认缴出资比例与公司登记机关依法登记的认缴出资比例是一致的。但如果发生了股东按照实缴的出资比例优先认缴出资而又没有及时变更公司登记机关登记文件的情况,此时,股东是依据公司内部文件还是登记文件来行使表决权呢,我们认为,根据外观主义法理和新《公司法》第33条第3款的立法精神可以得出:在涉及善意第三人的情况下,以公司登记机关依法登记的认缴
出资比例为准;在不涉及善意第三人的情况下,应以变更后的公司内部文件记载的认缴出资比例为准。这样操作既维护了善意第三人的合法权益,又体现了公司和股东自治的私法原则和契约自由精神。
(二)股东未按约定的出资期间及时足额缴纳认缴出资时表决权的限制 我们认为,表决权行使依据的比例应是分期缴纳出资期间的认缴比例,未按约定的出资期间及时缴纳认缴出资的,应进行表决权限制。表决权限制是对表决权的主体、内容、行使原则及表决效力等方面的限制。[14]本文的限制仅涉及表决权主体及行使原则即表决权总量的限制。如果股东在分期缴纳出资期间根本没有缴纳出资,那么该股东就不能行使表决权,这是对表决权主体的限制;如果股东在分期缴纳出资期间没有及时足额缴纳全部出资,而是缴纳了部分出资,那么该股东的表决权在总量上应减去该分缴期内到期应缴而未缴纳金额所占的比例,该部分比例的表决权应受到限制,这是一种表决权总量的限制。为什么要对未按约定的出资期间及时缴纳认缴出资的股东进行表决权主体或者总量限制呢,因为,超过了认缴期后,未出资股东实际上就变成了真正的瑕疵出资股东,从性质上讲发生了变化,即其已从善意的合法行为,转化成了恶意的欺骗行为,明显违背了法律的规定和公司章程的约定。在这种情形下,表决权当然就应受到限制。表决权的限制从何时开始起算呢,如果股东在各个分期缴纳出资期间都没有缴纳出资,那么该股东就从第一个认缴期届满后之日起不享有表决权;如果在分期缴纳出资期间,股东在有的分期段内缴纳了出资,有的分期段内没有缴纳出资,那么,该股东就应从没有缴纳出资的认缴期届满之日起不享有表决权。值得注意的是,根据新《公司法》,违约出资股东可以补充出资。如果股东违约后如数补充了应缴出资,则其股东权利应得到肯定和保护。所以,一旦未出资股东履行了补充出资义务,表决权应即行恢复,其表决权从股东补缴相应金额之日起享有,且恢复的权利不朔及既往。
?雷兴虎主编《新公司法新论》,中国法制出版社2001年版,第130页;
?沈贵明著《公司法学》,法律出版社2003年版,第202页;
?江平、方流芳著《新公司法教程》,法律出版社2003年版,第145页;
?赵旭东主编《新公司法条文释解》,人民法院出版社2005年版,第89页;
?桂敏杰、安建主编《新公司法条文解析》,人民法院出版社2006年版,第
104页;
?彭冰《未完成的改革——以股东分期缴付出资制度为例》,载《华东政法学院学报》,2006年第1期,第99页;
?李岚红《公司资本瑕疵引发法律争议之解析》,载《经济与社会发展》,2006
年第8期,第146页;
?刘俊海著,《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第71页;
?郑曙光《股东违反出资义务违法形态与民事责任探究》,载《法学》,2003年第6期,第65页;
?刘俊海著,《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第126页;
[11]王妍《我国公司法的重大遗漏—股东表决权的行使兼论代理权招揽》,载《河北法学》,2001年第1期,第26页;
[12]倪振峰《我国企业登记注册资本制度的改革和完善》,载《法治论丛》,2005年第4期,第99页
[13]陶国中、陆弘《关于中外合营企业股东出资的若干法律问题研究》,载《河北法学》,2000年第1期,第41页;
[14]黄谦《论公司章程限制股东表决权制度的架构》,载《重庆工商大学学报(西部论坛)》,2006年第5期,第103页。
(责任编辑顾锦)
有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权 吴兴国
范文二:有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权
有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权
来源:本站 作者:编辑01 时间:2008-07-29 点击:9
摘要:理论界对新《公司法》第43条有关出资比例的理解,有实缴说、认缴说及折衷说三种。从国外和台湾地区的立法实践、表决权的功能、股东分期缴纳出资制度本身的特点、未出资股东与出资瑕疵股东的差异性以及上位法与下位法的关系等原理考量,在公司章程未作规定的情况下,采用认缴说,将该出资比例解释为认缴的出资比例较为适宜。在表决权的行使过程中,要考虑股东按照实缴的出资比例优先认缴出资时表决权行使的依据及股东未按约定的出资期间及时足额缴纳认缴出资时表决权的限制等问题。
关键词:股东表决权; 表决权行使; 认缴出资比例
中图分类号:D922.291.91 文献标识码:A
新《公司法》第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,公司章程另有规定的除外”。该规定无疑是有限责任公司股东行使表决权(以下简称表决权)的法源。但由于此处“出资比例”前并没有认缴或实缴的字眼,在公司章程未作规定的情况下,究竟按照认缴还是实缴的出资比例行使表决权,从该条并不能找到明确的答案。新《公司法》出台以后,对该条规定理论界鲜有研究,或有所涉及但不够深入,这无疑会给实务中理解和适用该条规定带来一定的困惑。本文试图从相关法理出发,对新《公司法》第43条进行具体诠释,并在此基础上提出有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权。
一、新《公司法》第43条的具体诠释和理论界观点的简介
(一)新《公司法》第43条的具体诠释
新《公司法》第43条是个赋权性规范,可以从四个层面来进一步理解: 其一,股东作为股东会的成员,有权出席股东会会议。股东会会议是股东表达意见的场所。公司重大事项必须经股东会通过会议的形式作出,而会议形成决议则必须进行表决,表决权的行使,是形成公司意思、产生公司决议的唯一方式。所以,表决权行使对有限责任公司及其股东而言均具有非同一般的意义。①
其二,股东在股东会上有表决权。表决权具有如下特征:表决权是股东的固
有权利,是股东作为公司社员的重要体现,是股东有别于债权人的主要标志,也是保障股东投资预期利益实现的基础性权利。②表决权是一种民事权利,是一种基于股东身份所产生的特殊的民事权利。表决权又是股东以公司的利益并兼以自己的利益为目的而行使的权利,是股东参与公司管理的途径,因而是一种管理权,属于共益权的范畴。
其三,表决权的行使原则上按照各出资人的投资比例确定。表决权的行使有许多原则,比较普遍的有两种,一个是“均一主义”,即无论出资多少,每个出资人平等享有一个表决权;一个是“资额主义”,即出资人按照出资比例行使表决权。股东按出资比例行使表决权体现的是资本的本质,也是世界各国通行的做法。③本条实际上采用了“资额主义”原则。之所以遵循这个原则,是从有限责任公司具有资合性这个特点来考虑的:第一,体现了股权平等的原则,一股一权,同股同权;第二,可以维护实际出资多的股东的利益,吸引更多投资;第三,遵循了决策与风险相一致的原则,由出资多的人决策公司的事项,也理应由其承担更多的风险。④
其四,公司章程可以另外规定计算表决权的方法。新《公司法》将股东表决权按出资比例行使的强制性规范变更为任意性的规范,允许公司章程对股东表决权如何分配、行使作出不同的规定。⑤这样规定实际上是从有限责任公司人合性角度考虑:章程有规定时,优先适用章程;章程没有规定,或者规定模糊时,适用新《公司法》。例如,公司章程可以规定表决权不按出资比例来进行分配,允许某些股东行使超出其出资比例的表决权,而某些股东行使低于其出资比例的表决权,也可以采取“均一主义”或其他方法规定表决权的计算。究竟按什么方法计算表决权,法律尊重股东的选择和安排。
(二)资额主义框架下,理论界对新《公司法》第43条出资比例解读持有的几种观点
如何理解新《公司法》第43条的出资比例,理论界有以下几种观点: 其一,实缴说。该观点认为,应将新《公司法》第43条的出资比例解释为实缴的出资比例。理由是:1. 如果允许股东对于尚未实际缴付的出资也可以行使表决权,则很可能产生该股东滥用此项权利的情况。例如该股东可能通过行使表决权而令实际缴付出资股东不能取得红利。2. 从操作层面来看,中国迄今为
止在外商投资企业领域一直秉持按实缴的出资行使表决权的做法。⑥3. 与知情权、股东会出席权、提案权、诉权不具有可分性不同,表决权具有可分性。不具有可分性的股权由股东必然享有,而可分性的股权则只能依股东按实际出资比例享有。⑦
其二,认缴说。该观点认为,股东应按认缴的出资比例行使表决权。理由是:
1. 从法解释角度思考。新《公司法》第35条的出资前明确规定为实缴,那么反面解释,第43条的出资应理解为认缴。2. 从利益衡平角度考量。表决权行使与否对股东认缴资本的未来收益会产生影响。既然法律对分红权和新股优先认购权作出了按实缴的出资比例行使的规定,基于公平原则,就不应再通过限制表决权的方式而使股东丧失认缴资本的未来收益。3. 从股权产生角度看。股权源于股东地位的取得,而不是资本的缴纳。因此,只要取得股东地位,就应享有包括表决权在内的股权。
其三,折衷说。该观点认为,表决权既不应绝对按实缴的出资比例,也不应绝对按认缴的出资比例来行使。在实践中,应区别两种情况:在有一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下,股东按其实缴的出资比例行使表决权,没有实缴的股东就不享有表决权;在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下,股东按其认缴的出资比例行使表决权。理由是:如果要求股东按照实缴的出资比例行使表决权,会遭遇有些公司中全体股东都没有实际缴纳出资的尴尬,如此一来,全体股东都无权在股东会上行使表决权,股东会决议就无法作出;如果要求股东按照认缴的出资比例行使表决权,会有悖出资与权利成正比的朴素公司伦理。⑧
二、新《公司法》第43条应解释为认缴的出资比例
我们认为,实缴说和折衷说都存在一定缺陷,采用认缴说,将新《公司法》
第43条解释为认缴的出资比例较为合适。理由如下:
第一,从比较法视角分析,将新《公司法》第43条理解成认缴的出资比例并无不妥。在国外或台湾地区法律规定中,失权程序是指,对于怠于履行出资义务的认股人,已履行出资义务的股东可以催告其于一定期限内缴纳,逾期仍不缴纳者,即丧失其认股人权利,所认股份可以另行募集。如德国《有限责任公司法》
第21条规定:“在拖延支付的情形下,可以对拖延支付的股东再次颁发一项警戒性催告,催促其在一个特定的宽限期内履行支付,否则即将其连同应当支付的股
份一并除名”。日本《商法》第179条规定:“股份认购人不按第177条之规定缴纳时,发起人可规定日期,到期仍未进行缴纳时,其权利丧失。在此场合,发起人可对该认购人认购的股份,重新募集股东”。台湾地区《公司法》第142条也规定:“认购人延欠前条应缴股款时,发起人应在一个月以上之期限催告该认股人照缴,并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前款之催告,认股人不照缴者即失其权利,所认股份得另行募集”。⑨由此可见,国外或台湾地区失权程序适用的对象仅为怠于履行出资义务的认股人,对其他对象是不适用的。换言之,在认缴期内,认缴股东是享有股权的,只有认缴股东超过认缴期限,怠于履行出资义务的情况下,才可以通过失权程序而使其包括表决权在内的股权丧失。
第二,从表决权的功能考量,不能限制认缴出资股东的表决权。立法者之所以规定以实缴的出资比例为分红比例,即将认缴出资股东的自益权予以限制,目的有三个:一是为了体现按资分红的公平理念,确保老实人不吃亏;二是通过多缴纳出资、多分红的利益传导机制,激励股东们争先恐后地缴纳出资;三是在公司内部的股东之间引入相互监督机制。出于维护自身利益的考虑,广大股东也要睁大眼睛,监督其他股东是否实际缴纳了出资。⑩但是,如果限制认缴出资股东包括表决权的话,则不仅达不到此目的,反而还会对公司利益及所有股东权利产生消极的影响。其一,表决权的行使,是股东参与公司管理的重要手段。表决权设立的主要目的,是最大化地实现公司利益。不可否认,资本是产生利润的一个主要要素,但并非是公司利润产生的唯一要素,甚至在某些情况下不是决定性的要素。其他因素,如股东的社会关系网络、人力资本和商业信用及声誉等可能对公司利润贡献也很大。[11]如果一味要求股东都按照实缴出资行使表决权,即以未出资为由限制股东表决权,那实际上就是限制股东参与公司管理,这样显然不利于发挥资本以外要素的效用,影响公司的正常经营管理,最终损及的必定是公司利益。其二,表决权是法律赋于股东的最为核心的权利。股权以表决权为中心展开,或者为表决权的行使创造条件,如提案权,或者取决于表决权行使的效果,如红利分配权和剩余财产索取权等。[12]因此,如果限制未出资股东的表决
权,不仅会影响被限制股东本人的权利,而且还会影响其他股东享有的权利。
第三,从法定资本制项下的股东分期缴纳出资制度本身的特点看,应按认缴的出资比例行使表决权。首先,在分期缴纳出资制框架下,暂时未缴纳或未全部缴纳出资的股东并非不承担风险,因为无论公司经营好坏,他都要履行承诺的出资义务。因此,股东会的决策并非和他毫无关系。如果某个暂未出资的股东只能
等待实际出资之后才能行使包括表决权在内的股权,在此之前将命运完全交给他人支配的话,显然是不公平的。其次,设立分期缴纳出资制度的目的是为了提高资本的利用效率。一味强求按照实缴资本行使表决权,只会引导股东为了享有表决权而缴纳本来公司暂不需要的资金,这样势必会造成公司资本的闲置和浪费,违背了分期缴纳出资制度设立的意旨。最后,从法定资本制在新旧《公司法》中实行的差异性程度进行判断。虽然新旧《公司法》都是采用法定资本制,但由于旧《公司法》执行最严格的法定资本制,在公司设立时注册资本都必须全部到位,因而在旧《公司法》语境下,表决权应按实缴的比例来行使。而新《公司法》并未执行最严格的法定资本制,允许分期缴纳出资,所以,除了新《公司法》第35条、第72条有明确规定以外,包括表决权在内的其他权利应默示为按照认缴的比例来行使。
第四,从未出资股东与瑕疵出资股东的差异性推理,未出资股东应享有表决权。目前关于股东瑕疵出资,理论界没有形成通论。著名公司法学者刘俊海教授以列举的方式将股东出资瑕疵的表现形式分为两类:一类是出资时间的瑕疵(不及时),一类是出资财产的瑕疵。后者既包括货币出资的不足额,也包括非货币出资的质量瑕疵,还包括非货币出资的权利瑕疵。我们基本赞成这种界定。并且认为,在股东瑕疵出资情形下,其股东资格可以保留,其表决权和利润分配请求权等核心股权应受到限制。尽管如此,分期缴纳期间未出资的股东,其表决权却不应受到限制。理由是,分期缴纳出资制度项下的未出资股东与瑕疵出资股东有着本质的区别。首先,瑕疵出资是一种违反法定或约定缴纳出资义务的行为,而未出资股东的行为却是一种合法的守约行为。其次,瑕疵出资虽然存在客观履行不能的情况,但大多数是主观不愿意履行,因而是一种恶意的欺骗行为。而在分期缴纳出资期间,某些股东虽然没有完全或部分缴纳出资,但其主观上并不存在恶意。所以,不能从瑕疵出资股东权利限制来推理出对分期缴纳出资期间未出资股东也应进行权利限制,从而得出应按实缴出资比例行使表决权的结论。
第五,以下位法的规定解释第43条的立法意旨,会违背法理。学者从《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(以下简称《补充规定》)来推出新《公司法》第43条中的出资应为实缴的出资。这显然是不妥的。其理由是:第一,虽然新《公司法》与外商投资企业法律、法规都是采用法定资本制,并允许分期缴纳出资,但二者实行法定资本制的力度是不同的。从追求效率、方便公司设立角度考虑,我国外商投资企业不以缴付出资并经验资合格为企业设立
要件,即公司成立前无需实际缴付任何出资,股东认缴的出资额可以在企业成立后一次性缴付或分期缴付。[13]在外商投资企业的所有股东都没有实际缴纳出资的背景下,为了强化公司信用、保障债权人的利益和交易安全,《补充规定》对控股(包括相对控股)投资者的企业决策权(包括表决权)进行限制,这有一定的合理性。但新《公司法》却不同,其规定在公司设立时股东必须缴纳一定额度的出资,这完全符合效率优先,兼顾安全的公司注册资本制度设计理念,因而就没有必要再通过限制认缴出资股东的表决权来达到维护交易安全的目的。第二,《补充规定》虽然规定中外合资经营企业(包括中外合作经营企业、外商独资企业)中控股(包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前,不能取得企业决策权,但从该规定可以推理出,没有控股(包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前,是可以取得企业决策权的,并非所有的投资者在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前都不能取得企业决策权;第三,从下位法必须服从上位法的原理来看,即使《补充规定》合理,但由于其是下位法,新《公司法》是上位法,只能是下位法服从上位法,而上位法则可以不必遵循下位法。所以,不能以下位法的规定来解释上位法的内容。
三、股东按认缴的出资比例行使表决权时应注意的几个问题
(一)股东按照实缴的出资比例优先认缴出资时表决权行使的依据 第一,在公司存续期间,当公司增加注册资本时,可能会出现股东分期缴纳出资的情况。此种情形下,如果有股东依据新《公司法》第35条,按照实缴的出资比例优先认缴出资,那么,股东行使表决权依据的比例应是先前公司内部文件(包括出资证明书、股东名册、公司章程等都涉及股东的出资额及出资时间,为了表述便利的需要,在这里姑且把它们统称为公司内部文件)记载的股东认缴的出资额度和优先认缴的出资额度之和在公司总资本中所占有的比例。否则,就不能体现按认缴的出资比例行使表决权的意旨。第二,在大多数情况下,公司内部文件记载的股东认缴出资比例与公司登记机关依法登记的认缴出资比例是一致的。但如果发生了股东按照实缴的出资比例优先认缴出资而又没有及时变更公司登记机关登记文件的情况,此时,股东是依据公司内部文件还是登记文件来行使表决权呢?我们认为,根据外观主义法理和新《公司法》第33条第3款的立法精神可以得出:在涉及善意第三人的情况下,以公司登记机关依法登记的认缴
出资比例为准;在不涉及善意第三人的情况下,应以变更后的公司内部文件记载的认缴出资比例为准。这样操作既维护了善意第三人的合法权益,又体现了公司和股东自治的私法原则和契约自由精神。
(二)股东未按约定的出资期间及时足额缴纳认缴出资时表决权的限制 我们认为,表决权行使依据的比例应是分期缴纳出资期间的认缴比例,未按约定的出资期间及时缴纳认缴出资的,应进行表决权限制。表决权限制是对表决权的主体、内容、行使原则及表决效力等方面的限制。[14]本文的限制仅涉及表决权主体及行使原则即表决权总量的限制。如果股东在分期缴纳出资期间根本没有缴纳出资,那么该股东就不能行使表决权,这是对表决权主体的限制;如果股东在分期缴纳出资期间没有及时足额缴纳全部出资,而是缴纳了部分出资,那么该股东的表决权在总量上应减去该分缴期内到期应缴而未缴纳金额所占的比例,该部分比例的表决权应受到限制,这是一种表决权总量的限制。为什么要对未按约定的出资期间及时缴纳认缴出资的股东进行表决权主体或者总量限制呢?因为,超过了认缴期后,未出资股东实际上就变成了真正的瑕疵出资股东,从性质上讲发生了变化,即其已从善意的合法行为,转化成了恶意的欺骗行为,明显违背了法律的规定和公司章程的约定。在这种情形下,表决权当然就应受到限制。表决权的限制从何时开始起算呢?如果股东在各个分期缴纳出资期间都没有缴纳出资,那么该股东就从第一个认缴期届满后之日起不享有表决权;如果在分期缴纳出资期间,股东在有的分期段内缴纳了出资,有的分期段内没有缴纳出资,那么,该股东就应从没有缴纳出资的认缴期届满之日起不享有表决权。值得注意的是,根据新《公司法》,违约出资股东可以补充出资。如果股东违约后如数补充了应缴出资,则其股东权利应得到肯定和保护。所以,一旦未出资股东履行了补充出资义务,表决权应即行恢复,其表决权从股东补缴相应金额之日起享有,且恢复的权利不朔及既往。
①雷兴虎主编《新公司法新论》,中国法制出版社2001年版,第130页; ②沈贵明著《公司法学》,法律出版社2003年版,第202页;
③江平、方流芳著《新公司法教程》,法律出版社2003年版,第145页; ④赵旭东主编《新公司法条文释解》,人民法院出版社2005年版,第89页; ⑤桂敏杰、安建主编《新公司法条文解析》,人民法院出版社2006年版,第
104页;
⑥彭冰《未完成的改革——以股东分期缴付出资制度为例》,载《华东政法学院学报》,2006年第1期,第99页;
⑦李岚红《公司资本瑕疵引发法律争议之解析》,载《经济与社会发展》,2006年第8期,第146页;
⑧刘俊海著,《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第71页;
⑨郑曙光《股东违反出资义务违法形态与民事责任探究》,载《法学》,2003年第6期,第65页;
⑩刘俊海著,《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第126页;
[11]王妍《我国公司法的重大遗漏—股东表决权的行使兼论代理权招揽》,载《河北法学》,2001年第1期,第26页;
[12]倪振峰《我国企业登记注册资本制度的改革和完善》,载《法治论丛》,2005年第4期,第99页
[13]陶国中、陆弘《关于中外合营企业股东出资的若干法律问题研究》,载《河北法学》,2000年第1期,第41页;
[14]黄谦《论公司章程限制股东表决权制度的架构》,载《重庆工商大学学报(西部论坛)》,2006年第5期,第103页。
(责任编辑顾锦)
有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权 吴兴国
范文三:不按实际出资的股东如何行使表决权
《不按实际出资的股东如何行使表决权》
------------------------------------------------------------------------------
作者: 日期:2014-09-02
《公司法》第25条规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《公司法》第28条规定:“有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”从这两条规定可以看出,对于瑕疵出资的股东,法律只要求股东承担违约责任和发起人资本充实责任。而没有明确指出与表决权有多大影响,这就往往造成了人们对法律条文的片面理解。实质上,立法者基本思想和法律的基本原理是体现在整个法律条文之中,而不是机械地去理解某一条款是否明确,《公司法》第4条的规定就已经明确了出资多少和表决权的关系。出资的违约责任就是要求股东在不履行或不适当履行其出资义务,对其它已足额缴纳出资的股东所应承担的民事责任。而资本充实责任则是要求违反出资义务股东以外的人应对公司资本不足承担连带责任,先行承担资本充实责任的股东可向违反出资义务的股东追偿,也可要求其它股东分担,这两项责任在公司设立过程中,它属于合同上的义务,在公司设立后,则成为法定义务。任何股东在未实际出资之前,此种义务都不能免除,违反此项义务,就要承担相应的责任。这是由于《公司法》是任意性规范和强制性规范相统一的这一特性决定的,要求瑕疵出资的股东承担了违约责任和资本充实责任,并不等于就可以按约定出资比例享有表决权。
现实生活中,公司的形式多种多样,公司登记与投资相分离,实际投资与协议投资并存等情形,五花八门,变化莫测,加之人们对《公司法》的认识不同,以及某些规定的不完善,使人们对股东资格认识产生偏差,从而又机械地按照《公司法》第41条去判断股东有无表决权,有多少表决权,《公司法》第206条、第208条、第209条的规定,即是对登记公司所做的违法行为的制裁,而这种制裁主要是指向投资不真实、虚假的情形。在公司内部,未出资的当事人在出资补齐后,实际取得股东资格,享有按其出资比例行使表决的权利。出资补齐前的表决如得到全体股东的承认,又未得到法律的纠正,本着不告不理原则,应认可这种表决的效力。一直不出资的,只要其它股东在诉讼时效内提出表决权诉讼,该股东的表决权应予否定。出资后取得工商登记,然后又全部抽逃的,可能会使公司成为空壳,从而可能使公司人格得以否定,一个在法律上被否定的公司,其公司的股东所做的各项决议当然也不会得到法律认可,这是必然的,毋庸置疑。
股东的出资比例是基于股东之间的协议,而股东未按出资比例实际出资,却要求行使实际出资的表决权,不仅违背了《公司法》宗旨,也势必影响公司的稳定,有悖于民商法的精神,权利和义务的统一、利益与风险一致是民商法永恒的原则和精髓,股东违反出资义务,当然也就不应享有股东相应的权利,未向公司进行任何出资,而承认其按约定的比例享有对公司管理和公司盈余的分配权,将是不可思议的。从公司运营的机制来说,公司的经营活动实质上是股东对经营投资的支配,公司的经营收益实质上是股东出资带来的财产上收益,其结果当然归属实际的出资者。因此,就股东行使的表决权而言,股东只能就其出资部分享有
表决权,对其未出资部分,即使追补了出资,也只能对此后的公司管理和公司的盈余主张权利。
认为股东未出资而按约定的比例可以享有表决权的观点,实际上是没有全面了解《公司法》的精神实质,是将股东的合同上权利和义务与法律上的权利和义务相割裂,这在实践中是极其有害的。 (重庆律师事务所 www.lvshimen.com)
范文四:不按实际出资的股东如何行使表决权
《公司法》第25条规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《公司法》第28条规定:“有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”从这两条规定可以看出,对于瑕疵出资的股东,法律只要求股东承担违约责任和发起人资本充实责任。而没有明确指出与表决权有多大影响,这就往往造成了人们对法律条文的片面理解。实质上,立法者基本思想和法律的基本原理是体现在整个法律条文之中,而不是机械地去理解某一条款是否明确,《公司法》第4条的规定就已经明确了出资多少和表决权的关系。出资的违约责任就是要求股东在不履行或不适当履行其出资义务,对其它已足额缴纳出资的股东所应承担的民事责任。而资本充实责任则是要求违反出资义务股东以外的人应对公司资本不足承担连带责任,先行承担资本充实责任的股东可向违反出资义务的股东追偿,也可要求其它股东分担,这两项责任在公司设立过程中,它属于合同上的义务,在公司设立后,则成为法定义务。任何股东在未实际出资之前,此种义务都不能免除,违反此项义务,就要承担相应的责任。这是由于《公司法》是任意性规范和强制性规范相统一的这一特性决定的,要求瑕疵出资的股东承担了违约责任和资本充实责任,并不等于就可以按约定出资比例享有表决权。
现实生活中,公司的形式多种多样,公司登记与投资相分离,实际投资与协议投资并存等情形,五花八门,变化莫测,加之人们对《公司法》的认识不同,以及某些规定的不完善,使人们对股东资格认识产生偏差,从而又机械地按照《公司法》第41条去判断股东有无表决权,有多少表决权,《公司法》第206条、第208条、第209条的规定,即是对登记公司所做的违法行为的制裁,而这种制裁主要是指向投资不真实、虚假的情形。在公司内部,未出资的当事人在出资补齐后,实际取得股东资格,享有按其出资比例行使表决的权利。出资补齐前的表决如得到全体股东的承认,又未得到法律的纠正,本着不告不理原则,应认可这种表决的效力。一直不出资的,只要其它股东在诉讼时效内提出表决权诉讼,该股东的表决权应予否定。出资后取得工商登记,然后又全部抽逃的,可能会使公司成为空壳,从而可能使公司人格得以否定,一个在法律上被否定的公司,其公司的股东所做的各项决议当然也不会得到法律认可,这是必然的,毋庸置疑。
股东的出资比例是基于股东之间的协议,而股东未按出资比例实际出资,却要求行使实际出资的表决权,不仅违背了《公司法》宗旨,也势必影响公司的稳定,有悖于民商法的精神,权利和义务的统一、利益与风险一致是民商法永恒的原则和精髓,股东违反出资义务,当然也就不应享有股东相应的权利,未向公司进行任何出资,而承认其按约定的比例享有对公司管理和公司盈余的分配权,将是不可思议的。从公司运营的机制来说,公司的经营活动实质上是股东对经营投资的支配,公司的经营收益实质上是股东出资带来的财产上收益,其结果当然归属实际的出资者。因此,就股东行使的表决权而言,股东只能就其出资部分享有表决权,对其未出资部分,即使追补了出资,也只能对此后的公司管理和公司的盈余主张权利。
认为股东未出资而按约定的比例可以享有表决权的观点,实际上是没有全面了解《公司
法》的精神实质,是将股东的合同上权利和义务与法律上的权利和义务相割裂,这在实践中
是极其有害的(供稿:重庆法律咨询律师在线www.4000648864.com)。
范文五:行使股东表决权以认缴还是实缴出资比例
行使股东表决权以认缴还是实缴出资比例
加入时间:2009-6-8
作者:黄亮
2008年,注定是极不平凡的一年。百年一遇的雨雪冰冻灾害,猝然袭来的四川汶川大地震,愈演愈烈的全球金融危机??桩桩件件大事难事,无不考验着中华民族的智慧和意志。
此时,西子湖畔,钱塘江边,杭州未来的城市中心———钱江新城CBD区域建筑施工正紧张有序的进行着。作为杭州未来的行政中心、信息中心、文化中心,钱江新城的建设标志着杭州从“西湖时代”迈向了“钱塘江时代”,并确立了城市发展的新坐标。
但在已经搬迁到钱江新城办公的杭州市中级人民法院内,一场与钱江新城标志性建筑有关的诉讼,也正在如火如荼地进行着。而这场诉讼的起源,还得从五年前说起??
志同道合 寻求共赢
在钱江新城的网站上,这样介绍新城的建设背景:
“杭州以其秀丽的自然风光、深厚的历史文化积淀、坚实的经济基础而闻名天下。在世纪之交,为迎接经济全球化和我国加入WTO的机遇和挑战,为加快杭州城市现代化建设,为保护历史文化名城,适应‘构筑大都市、建设新天堂’的需要,杭州市委、市政府提出了杭州城市‘城市东扩,旅游西进,沿江开发、跨江发展’、‘东动、西静、南新、北秀、中兴’的战略步骤,即将长期以来形成的以西湖为核心的团状空间形态转变为以钱塘江为轴线的分散组团形态,杭州的城市发展将由围绕西湖建设发展的‘西湖时代’跨入以钱塘江为依托,跨江、沿江发展的‘钱塘江时代’,在钱塘江北岸的城市地理中心位置建设杭州市城市新中心,这就是杭州钱江新城。”
2003年,正是钱江新城建设拉开序幕的时间,来自温州的房地产商李总接到了新城招商引资的邀请。虽然此时的钱江新城区域尚是一片荒芜,但独具眼光的李总却在江风阵阵中,看到了未来辉煌的发展前景。当时已经在温州开发建设温州第一高楼的李总,毅然决定在钱江新城建设“杭州第一高楼!”
当然,精明的李总不是一个冲动的人,为了防止在一个陌生的地方进行房地产开发有可能遇到的麻烦与风险,李总想到了其熟悉的金华某公司(以下称金华公司)董事长王总。王总曾长期在杭州工作生活,要是王总能来共同合作开发,岂不是更为完美了?而对杭州更为了解的王总,对此欣然接受。此时的双方志同道合,期盼着共同的飞跃。
前期的工作一帆风顺。2003年底,李总名下的温州某房地产公司(以下称温州公司)及其关联企业和金华公司共同参加了钱江新城一房产开发项目的土地竞买并一举中标。2004年6月,负责该项目开发的浙江某房地产开发有限公司(以下简称项目公司)在工商登记机关注册成立,注册资本8000万元,其中,温州公司及其关联企业合计认缴出资6640万元,占注册资本83%;金华公司认缴出资1360万元,占注册资本的17%。按当时杭州市的相关政策,各方均首期出资30%。剩余注册资本则书面保证三年内全部到位。
然而,谁也没有料到的是,正是这剩余注册资本的问题,导致了双方最终怒目相向、对簿公堂!
出资纠纷 矛盾激化
项目公司成立后,逐步完成了“杭州第一高楼”的立项、设计、规划、建设等审批手续,并成功地被杭州市政府确定为杭州市重点建设工程。然而,股东之间有关资金问题的矛盾,也随着工程建设的深入而逐渐公开。
众所周知,作为一个房地产项目,项目公司区区的注册资本,是远远满足不了项目开发资金的需要的。更何况,在该项目中,股东首期出资仅有注册资本的30%!为此,控股股东、负责项目公司管理的温州公司等,不得不经常斥借资金投入项目公司。然而,王总却以与李总个人曾有约定不再投入资金为由,拒绝继续出资。
温州公司则认为,王总与李总个人的约定在项目公司章程之前,对项目公司没有约束力。虽然,由于我国法律没有规定股东对房地产项目开发资金的投入问题,温州公司与项目公司不能要求金华公司一定要投入项目建设资金,但公司剩余注册资金的投入,既是金华公司的法定义务,也是金华公司在项目公司章程以及分期出资承诺书中承诺的,金华公司应当按规定出资!
2006年,我国新《公司法》正式实施。按该法第26条规定,分期出资的,
剩余注册资本应由股东自公司成立之日起两年内缴足。因项目公司成立之时,新《公司法》并未实施,公司在三年内缴足注册资本并无不可,但为了解决公司流动资金不足,温州公司主动提出股东均按《公司法》规定将剩余注册资本全部到位,并于2006年7月17日将自身应缴的剩余注册资本汇入公司验资帐户,委托会计师事务所办理了验资手续。
应该说,无论是从建设工程项目进度和公司形象上讲,还是从项目公司以及股东的利益来讲,该提议都并无不妥。但是,金华公司却拒绝缴付剩余注册资本,并拒绝办理公司验资与工商变更登记手续。无奈之下的温州公司,只能继续等待??
2007年5月,约定的三年期限也即将届满了。为此,项目公司通知召开股东会讨论剩余注册资本到位问题。然而,金华公司拒绝参加。在该次股东会上,参会股东决议授权公司监事向各股东发出《督促函》,限期要求公司股东完成出资。但是,金华公司仍不予理会。因此,项目公司无法按期完成出资且无法使用股东温州公司等已经缴付的剩余注册资本,不仅在资金上出现困难,还面临着工商行政部门的处罚。
是坐以待毙,还是寻求脱围的路?
孰是孰非 诉至法庭
出资纠纷导致的分歧愈演愈烈,双方几次洽谈均不欢而散,眼见项目公司即将面临行政处罚,建筑工程施工濒临停止,投资面临着巨大的风险,李总左思右想,看来各方之间的纠纷已确实难以通过友好协商的方式解决。无奈之下,2007年5月,温州公司等股东与项目公司共同将金华公司告上了杭州市中级人民法院,要求法院强制金华公司履行出资义务并协助办理相关手续等。
然而,该案尚未开庭,2007年9月,金华公司却突然向杭州市江干区人民法院起诉,以持有项目公司表决权17%的股东身份,要求解散项目公司。金华公司在该案立案后,还立即向杭州市中级人民法院申请中止对前案的审理并得到法院裁定认可。
温州公司突然发现,股东表决权的问题,成为了挡在其面前的一个障碍。按我国《公司法》的规定,如果金华公司此时的股东表决权不足10%,就无权起诉要求解散项目公司,否则,双方首先得解决旷日持久的公司解散诉讼,然后再来
解决注册资本的问题。对于一个占用巨额资金的房地产项目而言,时间就是金钱,停顿就意味着巨大的亏损!
温州公司找到了浙江金道律师事务所,以寻求法律上的解决方案。该所主任、全国优秀律师胡祥甫与该所高级合伙人、公司法律部主任朱智慧律师接待了温州公司及其关联企业(项目公司的另一股东)。两位律师在分析后,一致归结到一个法律问题:股东表决权到底应该按实际出资比例还是按股东认缴的出资比例、也就是公司登记的股权比例行使?
在正常情况下,大部分股东的实际出资比例和股东认缴的出资比例是一致的,即使是分期出资的情况下,由于各股东出资时间一致,所以两者也是相同的。但是,当遇到如本案的情况,也就是有一方股东逾期出资时,问题就出来了。温州公司等股东已经完成剩余注册资本的出资,而金华公司只完成了首期出资,而该出资只有其认缴出资的30%,即金华公司的实际出资只占公司全部注册资本
5.1%,而与其认缴的17%出资形成差额。金华公司到底是应按17%还是按5.1%行使股东表决权呢?两者正好处在法律规定的10%的两头,直接影响到诉讼双方博弈的结果,但法律与公司章程却都没有明文规定!
2008年1月,胡祥甫与朱智慧律师等分别代理温州公司等,向杭州市中级人民法院提起诉讼,要求确认金华公司在项目公司按其实缴的出资比例即5.1%行使股东表决权与分红权等。
法庭辩论 各显神通
在法律没有明确规定的情况下,胡祥甫与朱智慧律师等之所以同意代理温州公司提出本案诉讼,是想到了民法的基本原则:权利与义务相对等原则。有限责任制度建立的基础,是资本信用,故公司股东享有股东权利的前提,是承担股东义务,即按时出资。违反出资义务,也就不应享有股东的相应权利。这是民法中权利与义务统一,利益与风险一致原则的具体体现。既然金华公司没有按期出资,当然应当限制其股东权利。
但是,被告金华公司也非等闲之辈,其在应诉后不久,就变更了委托律师,调整了诉讼策略,辩称:公司股东表决权的享有和行使,应以公司章程及《公司法》明文规定的为准,既然金华公司登记的股权比例为17%,而法律与公司章程又没有特别规定,金华公司当然应当按17%行使股东表决权,温州公司等要求按
实际出资额享有表决权的诉请于法无据,应予驳回。金华公司还进一步提出,逾期出资需要分清责任,由于王总与李总等人曾签有《股东协议书》,约定剩余注册资本等由李总等人替代投入,金华公司已经不需要再投入资金,故金华公司在剩余注册资本事项上没有责任。为此,金华公司还提出反诉,要求温州公司赔偿损失等。为证明自己的抗辩与反诉,金华公司一口气提供了23份证据。
面对着强大的对手,胡祥甫、朱智慧等律师并未自乱阵脚。“细节决定成败”,两位律师深知其道理,在一遍又一遍地分析案情后,一次又一次地收集、找寻有利的依据。
根据法院归纳的两个争议焦点:《股东协议书》的效力、本案的法律适用,胡祥甫、朱智慧等律师提出了自己的观点。
一、关于逾期出资的责任以及《股东协议书》的效力
金华公司认为,剩余出资资本应按《股东协议书》由温州公司等替代出资、借款出资或“从公司所缴纳的土地款中划出”,所以逾期出资的责任不在其而在温州公司。
胡祥甫、朱智慧等律师则提出:
1.《股东协议书》是相关方在公司设立过程中的阶段性、意向性文件,并非设立公司的依据,早已丧失法律效力,对温州公司等则从未有过约束力。
首先,《股东协议书》的签约主体并不是本案当事人,《股东协议书》的签约主体均为自然人个人,而项目公司的股东都是企业;其次,《股东协议书》中关于成立公司的性质、股权分配比例、管理机构等重要事项,均与最终设立的公司不符,表明公司根本不是根据该协议书而设立的,《股东协议书》显然不能约束公司,更不能作为认定公司出资相关事项的依据;第三,其他证据证明了在《股东协议书》之后还有很多份其他类似股东协议的存在,直至最终本案当事人签署与公司设立事项一致的公司章程,表明该《股东协议书》不是最终有效的文件。
2.金华公司主张的替代出资、借款出资以及 “从土地款中划出出资”,均与我国法律规定不符。
第一,缴纳注册资本是公司股东的基本义务,根据我国《公司法》第28条的规定,公司股东应当按期足额缴纳其所认缴的出资,公司章程第13条也明确
规定股东负有缴纳注册资本的义务。即缴纳注册资本既是金华公司的法定义务也是其约定义务。
第二,公司注册资本是公司独立人格、有限公司的基础,公司股东不仅要依法出资,还要保证注册资金不是来自于公司的资金,否则即使表面上到位了,实质上仍然没有到位。而“土地款”显然是公司的资金,要求剩余注册资本“从公司所缴纳的土地款中划出”,即使股东之间有这样的约定,也是违法无效的,实践中也是无法操作成功的。
第三,所谓的替代出资、借款出资,其实质上都是一种借款合同关系。但是,借款合同为实践性合同,也就是说,即使曾有这样的约定,该约定也没有强制效力,不能强制要求他人借款。
二、关于逾期出资阶段股东表决权与分红权的行使
由于《公司法》对股东分红权应当按实际出资比例享有有明确的规定。所以,金华公司对于温州公司诉请中的分红权部分无异议,但对于股东表决权部分,其认为,股东表决权是股东的共益权,温州公司要求其按实际出资比例享有股东表决权与《公司法》以及公司章程不符。
为此,胡祥甫、朱智慧等律师提出,股东以实缴出资比例行使表决权合法有据:
1.根据民法的基本原则即权利义务对等原则,金华公司既然没有履行出资义务,则因出资形成的股东权利,当然也应当受到限制。
虽然《公司法》规定记载于股东名册的股东可以主张行使股东权利,但对可以行使权利的内容,需区别不同情况做具体分析。对于与股东投资行为相关的表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等直接涉及公司的财产权,需按照股东实缴的出资比例行使。违反出资义务的股东,虽然名义上取得了股东资格,但由于其没有实施真实的投资行为,不仅没有使公司以其资本进行经营产生利润,也没有以其投资承担公司经营风险。因此,基于公平原则,没有履行出资款之前,应当对其相应的股东表决权等权利加以限制。
2.无论是《公司法》还是公司章程,均没有对逾期出资的股东如何行使表决权作出具体规定,所以,温州公司要求被告按实际出资比例享有股东表决权与
《公司法》以及公司章程并没有矛盾。
两位律师提出,《公司法》第35条关于股东应按实缴的出资比例分取红利的规定,已经清楚地体现了立法精神,即股东的权利应当与其义务相一致。因此,股东表决权同样应当按实缴的出资比例行使,这才是与法律相符合的。如果按金华公司的理解,不承担义务的却享有权利,则无法体现法律的公平、公正,也无法实现法律惩恶扬善的功能。
“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。” 霍姆斯的这句话也在本案中得到了印证。虽然,胡祥甫、朱智慧等律师在法庭上引经据典,但毕竟没有明文的规定。为找到更有力的依据,两位律师殚精竭虑,寻找相关的案例、判决与论述,期待借鉴他人的经验。功夫不负有心人,两位律师终于在浩繁的资料中,发现了有力的参考资料:
根据《人民法院报》公布的案例,在最高人民法院二审的黑龙江某公司出资纠纷案中,最高人民法院法院判决没有履行出资义务的股东不能享有按认缴出资比例确定的各项股东权利,在没有补足应缴出资款之前,应当对其相应的股东表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权加以限制。最高人民法院在判决书中,更明确指出:“本院认为,根据公司法的规定,股东出资不到位并不影响其股东资格的取得,但其享有股东权利的前提是承担股东义务,违反出资义务,也就不应享有股东的相应权利,这亦是民法中权利与义务统一,利益与风险一致原则的具体体现。本案中,由于?公司并没有履行出资义务,其股东权利的行使应当受到一定的限制,这种限制应根据具体的股东权利的性质确定,即与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使。故原审法院判决?公司如不能补足出资,则其不享有对?公司的表决权、利益分配请求权及新股认购权并无不当。” 无独有偶,在最高人民法院公布的《关于适用若干问题的规定》(二)(修改意见稿)中,也提出:“记载于股东名册的股东依据公司法第三十三条第二款向公司主张权利,公司以其没有按期缴纳出资或出资不足,主张在其补缴出资前应相应限制其表决权、利润分配请求权及新股认购权的,人民法院应予支持。”虽然该条款尚未正式成为司法解释的规定,但同样表明了实践中的倾向性意见!
判决生效 曙光初现
历经两次公开开庭审理,2008年10月,杭州市中级人民法院依法作出了一审判决。法院认为:
“《股东协议书》中有关成立项目公司的性质、注册资本、股权分配比例、管理机构等主要事项,均与项目公司的工商登记、章程不同,故该协议仅仅是公司设立前的阶段性、意向性文件,并非项目公司股东间的有效协议,金华公司要求以该协议书的内容确定项目公司注册资本出资方式的主张,不予支持;因《股东协议书》对本案当事人并无约束力,金华公司未按期缴纳应认缴的出资额,责任应由其自行承担,金华公司要求温州公司承担损失的反诉请求,不予支持。” “我国《公司法》第三十五条规定,除全体股东约定不按照出资比例分取红利以外,股东按照实缴的出资比例分取红利。公司法虽未对表决权的行使加以‘必须实际缴纳出资’的限制,且项目公司的章程中有股东‘按照其出资份额享有表决权’的约定,但从公平公正的角度考虑,股东违反出资义务,当然也就不应享有股东相应的权利。这也是民法中权利与义务统一,利益与风险一致原则的具体体现。金华公司在其应出资而未出资期间的表决权应受限制。”
为此,法院判决金华公司在其应出资而未出资期间按5.1%行使股东表决权和分红权。
一审判决后,原被告均未提出上诉,一审判决发生法律效力。
也许是早就意识到可能的风险,也许是出于不知原因的考虑,在判决之前,金华公司就主动将其应缴的剩余注册资本汇入了项目公司验资帐户。
然而,作为一起典型的股东以实缴出资行使表决权案,本案积极的社会效果更是超越本案当事人的。我国虽不是判例法国家,尚未明确赋予案例的法律效力,但从构建和谐社会和维护司法统一出发,法院的典型判例不仅可为司法实务提供宝贵经验,也可推动法律的进一步完善。本案的社会意义,在于以判决的方式,提醒股东依法及时缴纳出资。否则,与股东投资行为相关的表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等直接的财产权利,都将很有可能“缩水”,按照股东实缴的出资比例行使或享有!
(文中所涉人名、公司名均系化名)
*黄亮,本所公司法律部实习律师,浙江大学法律硕士。
转载请注明出处范文大全网 » 有限责任公司股东应按认缴的出