范文一:人身自由权的性质有哪些学说
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人身自由权的性质有哪些学说
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我国目前对人身自由权的认识尚有争议,主要有以下三种学说:(一)、政治权利说。持该说者认为,自由权,我国的民法通则并未对其有明文规定,这些学者坚持民法实证主义立场,认为作为法定权利的人格权,其范围仅应包括民法典中有明确列举的具体的各项人格权。而没有在民法典中列举,仅在宪法中作了宣示性规定的自由权,其不应该是一种人格权意义上的私权利而是一种政治权利。(二)、一般人格权说。在王利明教授主编的《人格权法新论》中将人身自由列入“一般人格权”一章,认为人身自由权不是一项具体的人格权,而仅是一般人格权中的内容之一“。(三)、具体人格权说。该说为通说,现为大多数学者所接受。也为外国各立法例所采用。《德国民法典》的侵权行为法编中对人身自由权做出了明确的规定。《瑞士民法典》和我国台湾都将自由权规定为一般人格权。我国人大法工委的民法典草案中,对人身自由权当作一具体人格权,做出了明确的规定。杨立新,主持起草的人格权法草案中,在第四章第一节,用了四个条文分别规定了,”自然人享有人身自由权“,”自然人的享有身体自由权“,”自然人享有意志自由权“和”非经正当程序不得对自然人进行
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强制治疗“。从某中意义上来讲这个规定已经相当完备。
对于以上三种学术观点,作者赞同,人身自由权是一项具体人格权的学说。下面笔者将对有关于人身自由权的几种学说进行进一步的探讨。
(一)对于人身自由权政治权利说,笔者认为持该说者过于保守,死守民法“实证主义”不能适应经济社会发展对民法带来的新挑战。在这个问题上,德国为我们做出了榜样。德国联邦法院在审理“骑士案”“人参案”等一系列的判决中,对民法典未明确做出规定人身权,直接援用宪法中的规定对其给予直接保护,使对人格权的保护完成了“民法实证”到“宪法基本保障”的超越。德国联邦法院认为人格权是有“宪法保障的基本权利”,直接引用宪法规范,视其为广义的法律赋权规范,使之具有直接规范效力,突破《德国民法典》原有具体人格权制度有限保护人格的范围。德国联邦法院的做法,在法学方法上受到了传统阵营的严厉批评,德国着名的民法学家,拉伦茨对此激烈抨击,认为法院的做法超越了法院造法的范围,这样的法律创造有违法的产生的自我的逻辑,容易产生人们对法律的确定性的怀疑。但是联邦法院认为加强人格权的保护,既为社会需要,又为大众法律意识所支持,所以态度异常坚定,我行我素。
在我国,虽然《民法通则》中未规定自然人享有人身自由权,但我国宪法第37条规定了公民享有人身自由权。我国宪
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法是1983年规定的,而民法通则的制定是在1987年。当宪法制定时,我国尚未有民法通则,所以我们完全有理由相信,我国的宪法中对自由权的规定,不仅仅是起到一种权利宣示的作用,其中还包括明确的现实的赋权。还有一点那就是,我国现在已采用宪政体制,在宪政体制下,宪法是整个公法和私法的母法,而不应仅是公法的根本大法。所以宪法中的公民基本权利的规定,不仅包括了公权利也包括了私权利。所以我们完全有理由突破《民法通则》或相关以民法命名的法律规范,在整个宪法秩序的框架里,寻求私权范围类型的保护制度。这么一种对民法实证主义的超越,利用宪法解释的方法甚至直接通过引用宪法条文创制私权、拓宽私权保护范围的方法,并没有破坏现代私法结构——宪政范畴下的私法的结构。在私法实践中,齐玉玲,受教育权一案,已经为我国宪法司法化迈出了跨越性的第一步。
由此可知,我国的人身自由权,不仅仅体现为一种公法上的政治权利,而是一项实实在在的私权。我们应该毫不迟疑的拿起私法武器扞卫我们的人身自由权。民法草案中对人身自由权的规定应该说这是对现实需要的满足,充分体现了法律生成的规律。法律其实是对现实权利的肯定,而非创造。
(二)一般人格权说,此一观点,似乎很有道理因为民法通则没有对人身自由权的明确规定,人身自由这其中的自由概念比较抽象,似乎等同于一般人格权的内容之一的人格自由。
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在这个问题上,笔者认为杨立新在其着《民法判例研究与适用》第八章中所谈的非常有道理。杨立新认为,人身自由不同于人格自由。人身自由指的是对自己的行动和意志的自由权,这种支配的自由,由权利人自主决定,不受任何外来的非法控制,非法约束和干涉。它不同于抽象的人格自由。人格自由是和人格尊严相并列的一般人格利益,只有人格自由才是一般人格权的客体。人身自由并非一般人格权的客体。
将人格自由的人身自由的内涵作一比较也许我们能清楚的明白其差异所在。人格自由作为一般人格权的内容,其涵盖了契约自由、婚姻自由、通信自由、人身自由。而人身自由只是人格自由内容之一,其不能包容契约自由、婚姻自由、通信自由。
杨立新还认为,在人身自由权这一问题,梁慧星起草的学者稿中没有规定,而王利民起草的学者槁中,也没有说清楚其到底是一般人格权还是具体人格权,没有分清楚人身自由和人格自由这两个概念。对此,笔者也持赞同态度,寄希望于民法典的立法过程中能克服这个问题。
(三)具体人格权说。其实我在上面的论述中一直在努力将人身自由权证明为一项具体的人格权。除开上面的论述,笔者认为,从国内外的立法传统来看,都可以看出来,传统民法大都是将人身自由权规定为一具体人格权。在国外,德国、瑞士、日本、我国台湾都明确将自由权规定为一具体人格权。
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罗马法中认为“作为权利能力的骨干,首先是自由权”《法国民法典》之所以未规定,那是因为〈法国民法典〉采的是人格权自然权利的立法模式,法国人认为,人格权是一项原权,无须法律规定,人生而有之。对具体的人格权未采用具体列举方式。在我国的近代立法中,无论是沈家本主持修订,《大清民律草案》还是后来的1925年制定的《民国民律草案》都对自由权有过规定。
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范文二:债权转让有哪些模式
债权转让有哪些模式?
一、专业放贷人模式
在该模式中专业放贷人向借款人放款,取得相应债权,再把债权按金额、期限打包错配、小额分散给投资人,并承诺到期回购债权。专业放贷人模式解决了借款人和投资人不好匹配的问题,在行业初期大大促进了行业的发展。
二、普通债权转让模式
该模式往往涉及到两个平台,至少包括转让人、受让人、原始借款人、原始借款服务中介、债权转让平台等5个相关方,是指出让人愿意将其与借款人、借款服务中介一并签署并生效的借款合同项下全部或部分债权转让给另一个平台上的受让人,即投资者。
三、投资人债权变现模式
该模式是针对同一平台的投资人而言,即A 投资者将其投资的标的转让给平台上的B 投资者,A 投资者实现资产变现,是平台提高投资者资产流动性的重要创新。
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范文三:债权转让流程有哪些
债权转让流程有哪些?
债权转让流程:
举例说明,投资人A在某平台认购了一个债权,成功认购了3万元,期限两个月,但在认购期后的第20天,投资人A急需3万元周转,于是向平台申请将这3万元全部转让出去,平台通过申请,而且投资人B、C分别认购了债权,平台复审后,投资人A便可以提前取出本金。
1、 关于持有期
在市场上的P2P债权持有期,一般各平台都有一定的规则,如持有90天方可转让,或剩余同期不足一月的不可转。目前金投手也对此类业务开展中。
2、关于定价
一般的债权转让类理财产品的定价,都会与原始的合同一致,本金多少还剩多少,定价也就意味着是多少。而债权转让顾名思义就是转让了这份债务的所有权,但是既然流通于市场,就会产生其他的需求。
3、关于利息
关于债权转让产品的利息,不同平台规定也不同。例如每月收款日是5号,最近一次5号已经收过以此款了,然后在10号转让债权,因为没有到下一个5号所以5号到10号这期间的利息就损失掉了,而由承接着收取。
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范文四:破产债权有哪些特点
想学法律?找律师?请上
http://hao.lawtime.cn 破产债权有哪些特点 核心内容:破产债权是基于破产宣告前的原因成立,这是一般原则,也是破产债权的特点之一。破产债权还包括哪些特点?接下来就由法律快车小编为您详细介绍破产债权有哪些特点。
破产债权的特点
(1)基于破产宣告前的原因成立,这是一般原则,在法律特别规定的情况下,某些债权虽发生于破产宣告之后,仍得为破产债权;
(2)对破产人发生的无财产担保的债权,或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权,必须依破产程序从破产财产中平等受偿;
(3)为财产上的请求权,即必须是表现为金钱或能折算为金钱的债权,具有人身性质的财产权利不得作为破产债权;
(4)可强制执行,故已过诉讼时效的自然债权或非法债权不得为破产债权;
(5)依法申报登记并取得确认,有权在破产程序中实际受偿。
知识拓展:
一、内容
破产债权主要包括:
①破产宣告前成立的无财产担保的债权;
②放弃优先受偿权的有财产担保的债权;
③破产宣告时尚未到期的债权;
④因破产宣告而解除经济合同造成对方当事人经济上损害的部分;
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⑤虽有财产担保但其债权数额超过担保物价款且未清偿部分;
⑥票据发票人或背书人被宣告破产而承兑人已付款或承兑的;
⑦被保证人被宣告破产前,保证人代替被保证人清偿债务的部分都列作破产债权。
二、种类
破产债权按债务产生和债权人对债务人的不同关系,可具体分为不同种类。
1、无担保债权,是指企业在破产宣告前成立的、无担保物担保从而不具有优先受偿权利的债权。这种无担保债权属于普通债权,它在债权总额中比重大,债权人人数多,是债权确认的重点。在企业被宣告破产后,清算组认为需要了结某些事项而决定继续加工生产活动而产生的债务属于无担保债权,但是属于优先债权。
2、放弃优先债权,是指那些原本具有财产担保,但因自愿原因或者被迫原因而放弃的由担保而形成的优先受偿权利的债权。这样一来,这种优先债权就演变成无担保的债权。
3、担保差额债权,是指虽有财产担保,但是担保物的价款不足清偿财产担保的债权数额。对此担保差额债权,其不足清偿部分,为保障债权人合法权益,一般应将差额部分作为破产债权处理。
4、代保债权,在市场经济运作过程中,一个企业的债务由保证人“作保”可提供偿债保障。企业到期不能清偿债务,保证人则承担连带责任。当保证人履行连带责任为企业偿还债务后,保证人有权向债务人迫偿。这样保证人与被担保企业就构成债权人与债务人的关系。所谓代保债权是指当保证人为破产企业偿还有关债务后,其代为清偿的债务对破产企业来说便是代保债权,这种债权是破产债权的一部分。
5、索赔债权,是指企业被宣告破产后,清算组为维护债权人和债务人的合法权益,决定不再履行破产企业的未了合同,由此使合同另一方当事人因解除合同而受到损害。其损害赔偿数额为索赔债权,它是破产企业破产债权的一部分。
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范文五:债权融资有哪些风险
想学法律?找律师?请上
http://hao.lawtime.cn 债权融资有哪些风险 核心内容:债权融资有哪些风险?债权融资风险表现为股东利用股权政策讨债和资产替代行为,因债务超过,股东放弃对债权人有利的项目的投资不足现象。债务融资主要渠道的银行贷款方式有信用贷款、抵押贷款和担保贷款。法律快车小编为您详细介绍。 债权融资风险
负债有利于控制经营者的“道德风险”,但企业利用负债融资也可能导致股东的“道德风险”,股东的这种“道德风险”行为主要表现在:
(1)股东存在着将债权人的财富转移到自己手中的激励,手段有两种,其一是利用股权政策逃债。在投资无法改变的情况下,股东及经营管理者可以将负债筹集到的资金作为红利支付的来源,分配给股东,而在投资政策可以变更的情况下,股东及经营管理者就有可能削减投资,增加红利。其二是资产替代行为。在股东有限责任的前提下,经营管理者有可能在投资决策时放弃低风险低收益的投资项目而选择高风险高收益的投资项目,从而产生替代行为,使债权人面临过大风险。
(2)股东及企业经营者有可能出现因债务超过使股东放弃对债权人而言有利的项目的投资不足现象,从而使债权人遭受损失。
由上述分析表明:股权融资和债务融资在风险控制上各有优势,但两种融资方式对企业经营风险,从而对金融体系风险的控制上都存在一定缺陷。负债融资有利于抑制企业因股权融资而引起的经营管理者道德风险,但却有可能导致股东道德风险行为的发生。因此,为建立经营管理者和股东有效的激励约束机制,企业的负债融资额必须选择在使这两种类型的道德风险降低到最小程度水平上。单纯倾向于某种融资方式的选择,并不能达到金融风险控制的目的,只有两种方式的合理选择与组合,才能为金融风险的防范增加保证机制。 债权融资风险陷阱
债务融资,相对股权融资面对的风险较简单,主要有担保风险和财务风险。作为债务融资主要渠道的银行贷款一般有三种方式:信用贷款、抵押贷款和担保贷款,为了减少风险,担保贷款是银行最常采用的形式。
企业向银行借钱,先要找一家有一定经济实力的企业做担保人,对银行贷款承担联带责任,当民营企业寻找担保企业时,往往对方的要求你也承诺为对方做担保向银行贷款,这种
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行为称之为互保。大量的互保容易使企业间形成一个担保圈,一旦圈中一家企业运作出现问题,就有可能引起连锁反应,导致其他企业面临严重债务危险。
财务风险主要指企业的资产负债结构出现问题,当企业用债权方式进行融资时,财务费用的增加会对企业经营造成很大压力,理论上,企业的净资产利润率若达不到借款利率,企业的借款就会给企业股东带来损失。但更重要的是,债务融资将提高企业的资产负债率,从而降低企业再次进行债务融资的能力,如果企业不能通过经营的赢利降低资产负债率,并获得足够的现金流来偿还到期的债务,等待企业的后果可能就是破产。史玉柱的巨人集团几年前由辉煌一下子濒临崩溃,重要的原因之一就是未做好对债务融资的管理。 法律问题
根据资产证券化的融资过程,逐一阐述了涉及的五大具体法律问题:
一是资产证券化中的债权让与,由于资产证券化融资中包含着大量的债权让与行为,这里的债权必须具备适合证券化的特质。虽然这里的债务融资有真实销售和担保融资两种,但担保融资在资产证券化中可能造成灾难性的后果,作者并不提倡这种做法,然而真实销售也并非易事,它往往需要法院的重新定性。
二是债权受让的特殊目的机构。按照各国法律规定和融资实践,特殊目的机构可以分为公司型、信托型、有限合伙型和基金型等不同形式,这些形式分别可以收到不同的税收效果和融资便利,各国可以根据本国相关法律限制程度和投资者的熟悉程度,选择最合适的特殊目的机构设立形式。
三是打散债权的破产隔离。破产隔离是资产证券化融资申的重要法律创新之一,如果没有特殊的法律保护,特殊目的机构会面临许多难以消除的风险,只有通过在会计制度、经营范围和法律监管等方面作出努力,才能使特殊目的机构真正做到“远离破产”。
四是打散债权的信用升级和评级。资产证券化融资有其独特的外部信用升级和内部信用升级方式,经过升级后的资产支持的证券往往具有超过本身价值的信用级别,因此,法律确认了信用评级的法定地位。
五是打散债权的证券化。各国从不同程度上确立了发行资产支撑证券的合法地位,美国作为证券市场最发达的国家,不仅采取多种形式发行资产支撑证券,而且在证券法中对此类证券作出许多豁免规定和要求,为资产证券化降低了融资成本,很值得其他国家借鉴。
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