范文一:证人证言与鉴定意见—司考真题答案解析(2015-2-23)
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证人证言与鉴定意见—司考真题答案解析(2015-2-23)
关于证人证言与鉴定意见,下列哪一选项是正确的,( )
A.证人证言只能由自然人提供,鉴定意见可由单位出具
B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言,但不能出具鉴定意见
C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的,相应证人和鉴定人均应出庭
D.证人应出庭而不出庭的,其庭前证言仍可能作为证据;鉴定人应出庭而不出庭的,鉴定意见不得作为定案根据
【正确答案】 D
【答案解析】选项A错误。证人证言与鉴定意见均为自然人提供。《刑事诉讼法》第一百四十五条规定,鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。
选项B错误。《刑事诉讼法》第六十条规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。按照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》,鉴定人员不但要求有完全行为能力,还要求有专业资质。据此可知,生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言,而生理上有缺陷的人也可能作为鉴定人,例如,某鉴定人是哑人但可以通过书面方式做出鉴定意见。
选项C错误。《刑事诉讼法》第一百八十七条第一、三款规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。据此可知,如果人民法院认为证人等没有必要出庭的,相应证人和鉴定人无须出庭。
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选项D正确。《刑诉解释》第七十八条规定,证人当庭作出的证言,经控辩双方质证、法庭查证属实的,应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言。经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。
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范文二:证人证言与鉴定意见—司考真题答案解析(2015-2-23)
证人证言与鉴定意见—司考真题答案解析(2015-2-23) 关于证人证言与鉴定意见,下列哪一选项是正确的?( )
A.证人证言只能由自然人提供,鉴定意见可由单位出具
B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言,但不能出具鉴定意见
C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的,相应证人和鉴定人均应出庭
D.证人应出庭而不出庭的,其庭前证言仍可能作为证据;鉴定人应出庭而不出庭的,鉴定意见不得作为定案根据
【正确答案】 D
【答案解析】选项A错误。证人证言与鉴定意见均为自然人提供。《刑事诉讼法》第一百四十五条规定,鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。
选项B错误。《刑事诉讼法》第六十条规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。按照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》,鉴定人员不但要求有完全行为能力,还要求有专业资质。据此可知,生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言,而生理上有缺陷的人也可能作为鉴定人,例如,某鉴定人是哑人但可以通过书面方式做出鉴定意见。
选项C错误。《刑事诉讼法》第一百八十七条第一、三款规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。据此可知,如果人民法院认为证人等没有必要出庭的,相应证人和鉴定人无须出庭。
选项D正确。《刑诉解释》第七十八条规定,证人当庭作出的证言,经控辩双方质证、法庭查证属实的,应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言。经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。
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范文三:关于证人、鉴定人出庭规定的不足与完善
关于证人、鉴定人出庭规定的不足与完善
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〔摘要〕 2012年刑事诉讼法的修改,体现出强化证人、鉴定人出庭的立法亮点,特别是在出庭的必要条件、强制手段、证据效力和经济补偿等四个方面对证人、鉴定人做出了差异性的规定,体现出与以往规定的不同;但也正是这种差异性的规定,暴露出一些不足,为此,仍有必要从这四个方面加以完善。
〔关键词〕 新刑诉法,出庭规定,必要条件,强制手段,证据效力,补偿问题
〔
在2012年刑事诉讼法的修改中,有关证人与鉴定人出庭的规定虽有很大的进步性,但仍有一定不足。为此,本文试图对新刑事诉讼法关于证人、鉴定人出庭规定的必要条件、强制手段、证据效力以及经济补偿等四个方面进行探讨,在此基础上提出进一步完善的思路。
一、关于证人、鉴定人出庭作证的必要条件
出于诉讼效率的考虑,并不需要所有的证人、鉴定人都出庭作证。新刑事诉讼法第187条第1款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”可见,证人出庭须同时具备三个条件:一是控辩双方任何一方对证人证言有异议,即只要相关当事人提出异议即可;二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响(这等于赋予法官自由裁量的空间,因为控辩双方对此出
现分歧时,由法官决定);三是人民法院认为有必要(这等于赋予法官选择上的最后主导权)。
相比之下,鉴定人出庭条件规定的更加简单明确。新刑事诉讼法第187条第3款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证”。这里,鉴定人出庭仅规定了两个条件:一是控辩双方任何一方对鉴定意见有异议,二是人民法院认为有必要。鉴定人出庭不需要同时具备鉴定意见对案件定罪量刑有“重大影响”这一条件,体现了立法者“让鉴定人出庭变的更加容易”的价值导向,使“鉴定人出庭难”问题大为改观。
新刑事诉讼法第187条存在的一个严重不足是对“重大影响”规定的模糊不清,赋予法官扩大解释的空间,从而在实际上产生缩小证人出庭范围的结果,使“证人出庭难”问题在新法出台后有可能继续延续。根据《刑事诉讼法修正案(草案)》规定,“证人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。草案显然将前两个条件视为一种情况,单独将“人民法院认为有必要”作为另一种情况。相较之下,新刑事诉讼法显然通过将两种情况的合并,要求三个条件同时成立,这在实际上加大了证人出庭的难度,并且法官在程序的选择上占据了绝对主导地位。因为为了获得法官“认为有必要”的裁断,控辩双方须对各自提供的证人出庭必要性承担相应的证明责任,这对双方来说可能十分困难,由此,“形式上的权利得到增强了,但权利的实现没有保障”。〔1 〕 (P374 )
为消除“重大影响”在证人出庭作证条件问题上的模糊界定,可将其进一步细化。具体可参照2010年五机关联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定,要求证明必须达到证据确实、充分的七类事实,即:“(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪
行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。”将证明该七种事实的证言视为对案件定罪量刑有“重大影响”的证言,提供此类证言的证人应当出庭作证。〔2 〕 (P18 )此外,对于可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件,如果相关证言是直接证据或将对案件证明起关键作用的,则应当视为对案件定罪量刑有“重大影响”的证言;其他事项,则由法庭权衡。〔3 〕 (P29-30 )
二、关于证人、鉴定人不履行出庭作证义务的强制手段
为落实证人、鉴定人出庭作证义务,必须有明确的强制手段。新刑事诉讼法第187条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。”可见,在新刑事诉讼法中,除基于维护家庭成员之间必要的亲情、伦理价值而免除被告人某些近亲属出庭作证外,法庭可以强制证人出庭作证。
相比之下,刑事诉讼法修改过程中,对于“鉴定人不履行出庭作证义务”的惩戒性规定则表现出了曲折性与反复性。如《刑事诉讼法修正案(草案)》曾规定了“鉴定人出庭作证,适用前两款的规定。” 即当鉴定人无正当理由不履行出庭义务时,与证人面临同样的强制手段。而在新刑事诉讼法中则删掉了此项规定。这也许是出于以下考虑:一是鉴定人毕竟不同于证人,证人作证凭借亲身感知的事实,本身具有不可替代性,而鉴定人作证凭借其专门知识,具有可替代性,某鉴定人不出庭完全可通过另行委托其他鉴定人达到事实认定之目的;二是法院对通知出庭而无正当理由不出庭作证的鉴定人,排除其提供的鉴定意见的证据效力,足以起到对鉴定人制裁的效果;三是对鉴定人采用司法建议的形式通知司法鉴定行政管理
机关依法予以处理,能够发挥制裁的效果,司法行政部门采用行政处罚包括“撤销登记”等措施足以对鉴定人的鉴定资格乃至鉴定生涯构成影响;四是强制手段在实践中执行起来具有相当大的难度。刑事诉讼中鉴定资源主要集中在侦查机关,这使得法院如果对侦查机关的鉴定人无法执行强制手段,就只能落在社会鉴定机构鉴定人的头上,这种“选择性”适用必然导致更大的纠纷。可见,新刑事诉讼法对“鉴定人不履行出庭作证义务”所做出的有别于证人的差异性规定,体现了立法机关的前瞻性,也符合刑事诉讼的基本规律。〔4 〕 (P183-184 ) 纵观各国立法,证人拒不出庭的制裁手段主要为拘传、逮捕、拘留、羁押、罚款等,其中罚款最为普遍。如《法国刑事诉讼法》第110条规定:“如果证人没有到庭,预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施,通过警察强制其到庭,以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款;如果证人出庭但拒绝宣誓作证,预审法官也可以对其处以同样的处罚。”《日本刑事诉讼法》第160条和第161条规定:“证人没有正当理由而拒绝宣誓,或者拒绝提供证言的,处10万元以下的罚款,并责令其赔偿因拒证而产生的费用负担。没有正当理由而拒绝宣誓,或者拒绝提供证言的,处10万元以下的罚金或者拘留。犯前款罪的,可以根据情节并处罚金和拘留”。可以看出,各国的制裁手段主要是突出罚款的惩罚作用,同时具有严厉程度逐级递增的层次性,根据证人违反作证义务的程度不同而伴有不同等级的惩罚,这对我国立法不无启迪。新刑事诉讼法采取训诫与拘留的强制手段,在一定程度上体现出立法者意欲将制裁手段层次化的理念,然而,仍显得手段单一、层次跨越太大。为此有必要将保障证人出庭的强制手段进一步细化。如允许法院进行拘传,由司法警察执行,并且充实制裁的层次性,突出罚款的替代性功能,严格管控人身自由制裁措施的适用。另外,对强制到庭对象应有所区别,明确应当被采取强制手段出庭的证人范围,不能一味强调所有证人的出庭义务,而不加以区别对待。
三、关于证人、鉴定人未出庭时证人证言、鉴定意见的证据效力
新刑事诉讼法第187条第3款规定:“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”。该款明确了拒不出庭的鉴定人提供的鉴定意见没有证据效力。这是刑事诉讼法第一次对程序性问题进行了后果规定,有利于确保鉴定人出庭接受控辩双方质证,从程序上提高了鉴定意见的可信度与说服力。但过往司法实践表明,鉴定人不出庭是常态,对鉴定意见通常采取书面或间接式的质证方式,显然难以对其科学性、客观性和关联性做出准确审查,也难以使当事人对鉴定人的公正性和权威性产生信服感,从而对法庭审理的公正性造成负面影响。〔5 〕 (P90 )此次刑事诉讼法修改,通过否定拒不出庭鉴定人的鉴定意见的证据效力,凸显了立法者强化鉴定人出庭接受当事人质证的态度,必将有助于案件的审结,有助于司法鉴定意见争议的解决。
遗憾的是,新刑事诉讼法并未对拒不出庭的证人所做的庭前证言的证据效力做出规定。2012年11月通过的《最高人民法院关于适用的解释》第78条第3款规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。”据此,可以看出立法者对排除证人证言的谨慎态度,相比鉴定意见的直接排除,对前者的排除又附加了“法庭对其证言的真实性无法确认”的硬性条件,使得排除难度加大。这一规定是在法庭强制证人出庭等措施实施后仍未达到庭审效果的兜底性惩戒条款,其目的是进一步震慑应当出庭的证人。
纵观大陆法系的直接言词原则和英美法系的传闻证据规则,均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的言词证言具有证据效力(不论这种证言是以书面的方式还是以他人转述的方式在法庭提出的),具有排除法官与原始证据之间的隔阂、确保控辩双方对对方证据进行质证、切断控诉方卷宗材料与裁判之间的联系功能,有益于实现程序正义与实体公正。〔6 〕
(P81 )司法实践中,证人出庭比鉴定人出庭的需求更为普遍,如果证人不能出庭,法庭质证就会流于形式。新刑事诉讼法对证人的出庭范围、证人不作为的强制手段以及补偿和保护问题等均有涉及,惟独缺乏了后果性的规定。是否应当确认书面证据的效力,属于程序性裁判,但对当事人的实体权益也会产生影响。〔3 〕 (P31 )因此,增加证人不履行出庭作证义务时“该证人证言不得作为定案的根据”的规定,强制证人出庭作证才具备可操作性。
四、关于证人、鉴定人出庭作证的补偿问题
出庭作证不能仅强调其法律义务,还必须以无损甚至有益于证人、鉴定人的经济利益为保障。新刑事诉讼法第63条规定:“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。” 加强对证人作证经济利益的保障,有助于进一步提高证人履行作证义务的积极性。
然而,新刑事诉讼法却对鉴定人出庭作证的补偿问题没有提及,这不能不说是一大缺憾。目前,鉴定人出庭很多情况下是无偿的,即使是有补偿费用也极低,甚至还有法官拖欠鉴定人经济补偿费的现象。〔5 〕 (P91 )相比普通证人仅需凭借自己亲身感知的案件事实向法庭作证,鉴定人必须进行案件相关知识的储备,为出庭应对各种质询,其所做的准备工作远远多于普通证人,出庭作证更需要经济补偿。鉴定人在英美法系被称作专家证人,出庭费用是按小时计费且数额很高,这体现了法庭对专家的尊重。我国司法实践中,由于法律准许“重新鉴定、补充鉴定”的规定以及“打官司就是打鉴定”理念的深入人心,最后出席法庭的鉴定人几乎都是各行业的专家教授,多年知识的积累在法庭如果得不到该有的尊重,势必会挫伤鉴定人出庭的积极性。另外,鉴定人出庭同样会带来一些不可避免的经济损失,例如交通费、食宿费、误工费等。为此,
笔者认为,鉴于鉴定人出庭作证是利用所掌握的专门知识、专业技能阐明鉴定意见的可靠性和证据意义,具有极强的专业性,故鉴定人出庭作证的费用不应该仅仅参照普通证人的标准,而应当通过专门、具体的规定,对鉴定人出庭进行额外的补偿,以体现对专家的尊重。
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范文四:关于证人、鉴定人出庭规定的不足与完善
《理论探索)2013年第2期(总第200期) 法治(建设
关于证人、鉴定人
出庭规定的不足与完善
宋方明,褚 宁 (中国政法大学,北京100088)
[摘要] 2012年刑事诉讼法的修改,体现出强化证人、鉴定人出庭的立法亮点,特别是在出庭的必 要条件、强制手段、证据效力和经济补偿等四个方面对证人、鉴定人做出了差异性的规定,体现出与以往 规定的不同:但也正是这种差异性的规定,暴露出一些不足,为此,仍有必要从这四个方面加以完善。
[关键词]新刑诉法,出庭规定,必要条件,强制手段,证据效力,补偿问题 [中图 分类号]D925(2[文献标识码]A [文章编号]1004-4175(2013)02—0126-03
确。新刑事诉讼法第187条第3款规定:“公诉人、在2012年刑事诉讼法的修改中,有关证人与鉴 当 事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人 定人出庭的规定虽有很大的进步性,但仍有一定不
民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭 足。为此,本文试图对新刑事诉讼法关于证人、鉴定
作证”。这里,鉴定人出庭仅规定了两个条件:一是控 人出庭规定的必要条件、强制手段、证据效力以及经 辩双方任何一方对鉴定意见有异议,二是人民法院 济补偿等四个方面进行探讨,在此基础上提出进一步
认为有必要。鉴定人出庭不需要同时具备鉴定意见 完善的思路。
对案件定罪量刑有“重大影响”这一条件,体现了立 一、关于证人、鉴定人出庭作证的必要条件 出 法者“让鉴定人出庭变的更加容易”的价值导向,使 于诉讼效率的考虑,并不需要所有的证人、鉴
“鉴定人出庭难”问题大为改观。 定人都出庭作证。新刑事诉讼法第187条第1款规 定:“公诉人、当事 新刑事诉讼法第187条存在的一个严重不足人或者辩护人、诉讼代理人对证人
是 对“重大影响”规定的模糊不清,赋予法官扩大 证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大
的空间,从而在实际上产生缩小证人出庭范围解释 影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应 的结 果,使“证人出庭难”问题在新法出台后有可能当出庭作证。”可见,证人出庭须同时具备三个条件:
继续 一是控辩双方任何一方对证人证言有异议,即只要 延续。根据《刑事诉讼法修正案(草案)》规定, “证人 相关当事人提出异议即可;二是该证人证言对案件 证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、 当事
定罪量刑有重大影响(这等于赋予法官自由裁量的 人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院 空间,因为控辩双方对此出现分歧时,由法官决定 认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。);
三是人民法院认为有必要(这等于赋予法官选择上 草案显然将前两个条件视为一种情况,单独将“人民
的最后主导权)。 法院认为有必要”作为另一种情况。相较之下,新刑 相比之下,鉴定人出庭条件规定的更加简单明 事诉讼法显然通过将两种情况的合并,要求三个条
[收稿日期]2013一01—20 [基金项目]中国政法大学博士研究生创新实践活动基金项目(2012BSCX20),负责人宋方明; 中国政法大学博士研究生
创新实践活动基金项目(2012BSCXl8),负责人褚宁。
[作者简介]宋方明(1981一),男,山西太原人,中国政法大学证据法学专业博士生。
褚宁(1981-),女,山东济南人,中国政法大学诉讼法学专业博士生。 ?126?
万方数据
《理论探索)2013年第2期(总第200期) 法治建设
件同时成立,这在实际上加大了证人出庭的难度,并 他鉴定人达到事实认定之目的;二是法院对通知出 且法官在程序的选择上占据了绝对主导地位。因为 庭而无正当理由不出庭作证的鉴定人,排除其提供
为了获得法官“认为有必要”的裁断,控辩双方须对 的鉴定意见的证据效力,足以起到对鉴定人制裁的
各自提供的证人出庭必要性承担相应的证明责任, 效果;三是对鉴定人采用司法建议的形式通知司法
这对双方来说可能十分困难,由此,“形式上的权利 鉴定行政管理机关依法予以处理,能够发挥制裁的 得到增强了,但权利的实现没有保障”。[1]‘肼 41 效果,司法行政部门采用行政处罚包括“撤销登记”
为消除“重大影响”在证人出庭作证条件问题上 等措施足以对鉴定人的鉴定资格乃至鉴定生涯构成 的
模糊界定,可将其进一步细化。具体可参照2010 影响;四是强制手段在实践中执行起来具有相当大 年
五机关联合发布的《关于办理死刑案件审查判断 的难度。刑事诉讼中鉴定资源主要集中在侦查机关,证据 若干问题的规定》第5条规定,要求证明必须达 这使得法院如果对侦查机关的鉴定人无法执行强制 到 证据确实、充分的七类事实,即:“(一)被指控的犯 手段,就只能落在社会鉴定机构鉴定人的头上,这种 罪
事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告 “选择性”适用必然导致更大的纠纷。可见,新刑事诉 人
讼法对“鉴定人不履行出庭作证义务”所做出的有别 情实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他 于证人的差异性规定,体现了立法机关的前瞻性,也节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人
有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同 符合刑事诉讼的基本规律。[4](H犯罪及被告人在洲
共同犯罪中的地位、作用;(七)对被 纵观各国立法,证人拒不出庭的制裁手段主要为
告人从重处罚的事实。”将证明该七种事实的证言视 拘传、逮捕、拘留、羁押、罚款等,其中罚款最为普遍。 为对案件定罪量刑有“重大影响”的证言,提供此类 如《法国刑事诉讼法》第 101条规定:“如果证人没
有 证言的证人应当出庭作证。[2](P18,此外,对于可能判 到庭,预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措
施,通过警察强制其到庭,以传讯通知书进行并处第 处三年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件,如果
相关证言是直接证据或将对案件证明起关键作用 五级违警罪的罚款;如果证人出庭但拒绝宣誓作证, 的,则应当视为对案件定罪量刑有“重大影响”的证 预审法官也可以对其处以同样的处罚。”《日本刑事诉 言;其他事项,则由法庭权衡。【3]‘P29 -30’ 讼法》第160条和第161条规定:“证人没有正当理
由
二、关于证人、鉴定人不履行出庭作证义务的强 而拒绝宣誓,或者拒绝提供证言的,处10万元以下
的 制手段 罚款,并责令其赔偿因拒证而产生的费用负担。没有 为落实证人、鉴定人出庭作证义务,必须有明确 正当理由而拒绝宣誓,或者拒绝提供证言的,处10万 的
强制手段。新刑事诉讼法第187条规定:“经人民 元以下的罚金或者拘留。犯前款罪的,可以根据情节 法
院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法 并处罚金和拘留”。可以看出,各国的制裁手段主要是院
可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女 突出罚款的惩罚作用,同时具有严厉程度逐级递增的 除 外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作 证层次性,根据证人违反作证义务的程度不同而伴有不 的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日 以同等级的惩罚,这对我国立法不无启迪。新刑事诉讼
下的拘留。”可见,在新刑事诉讼法中,除基于维护 法采取训诫与拘留的强制手段,在一定程度上体现出
家庭成员之间必要的亲隋、伦理价值而免除被告人某 立法者意欲将制裁手段层次化的理念,然而,仍显得 些近亲属出庭作证外,法庭可以强制证人出庭作证。 手段单一、层次跨越太大。为此有必要将保障证人出 人相比之下,刑事诉讼法修改过程中。对于“鉴定 庭的强制手段进一步细化。如允许法院进行拘传,由
不履行出庭作证义务”的惩戒性规定则表现出了 司法警察执行,并且充实制裁的层次性,突出罚款的 曲
折性与反复性。如《刑事诉讼法修正案(草案)》曾 规替代性功能,严格管控人身自由制裁措施的适用。另
当定了“鉴定人出庭作证,适用前两款的规定。”即 外,对强制到庭对象应有所区别,明确应当被采取强 鉴定人无正当理由不履行出庭义务时,与证人面 制手段出庭的证人范围,不能一味强调所有证人的出
临同样的强制手段。而在新刑事诉讼法中则删掉了 庭义务,而不加以区别对待。 此项规定。这也许是出
于以下考虑:一是鉴定人毕竟 三、关于证人、鉴定人未出庭时证人证言、鉴定
不同于证人,证人作证凭借亲身感知的事实,本身具 意见的证据效力 有不可替代性,而鉴定人作证凭借 其专门知识,具有 新刑事诉讼法第187条第3款规定:“经人民 法 可替代性,某鉴定人不出庭完全可通过另行委托其 院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得
作为
?127? 万方数据
《理论探索))2013年第2期(总第200期) 法治建设
定案的根据”。该款明确了拒不出庭的鉴定人提供的 事诉讼法第63条规定:“证人因履行作证义务而
支 鉴定意见没有证据效力。这是刑事诉讼法第一次对 出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。证
人作 证的补助列人司法机关业务经费,由同级政府程序性问题进行了后果规定,有利于确保鉴定人出
财政 庭接受控辩双方质证,从程序上提高了鉴定意见的 予以保障。有工作单位的证人作证,所在单位不 得克 可信度与说服力。但过往司法实践表明,鉴定人不出 扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待
遇。”加 庭是常态,对鉴定意见通常采取书面或间接式的质 强对证人作证经济利益的保障,有助于进一
步提高 证方式,显然难以对其科学性、客观性和关联性做出 证人履行作证义务的积极性。准确审查,也难
以使当事人对鉴定人的公正性和权 然而,新刑事诉讼法却对鉴定人出庭作证的补 威性产生信服感,从而对法庭审理的公正性造成负 偿问题没有提及,这不能不说是,大缺憾。目前,鉴 面影响。(5](渤,此次刑事诉讼法修改,通过否定拒不 定人出庭很多情况下是无偿的,即使是有补偿费用
出庭鉴定人的鉴定意见的证据效力,凸显了立法者强 也极低,甚至还有法官拖欠鉴定人经济补偿费的现
化鉴定人出庭接受当事人质证的态度,必将有助于案 象。[s]??’相比普通证人仅需凭借自己亲身感知的案 件的审结,有助于司法鉴定意见争议的解决。 件事实向法庭作证,鉴定人必须进行案件相关知识
遗憾的是,新刑事诉讼法并未对拒不出庭的证 的储备,为出庭应对各种质询,其所做的准备工作远
1 人所做的庭前证言的证据效力做出规定。2012年1 远多于普通证人,出庭作证更需要经济补偿。鉴定人
月通过的《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法> 在英美法系被称作专家证人,出庭费用是按小时计 的解释》第78条第3款规定:“经人民法院通知,证 费且数额很高,这体现了法庭对专家的尊重。我国司 人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法 法实践中,由于法律准许“重新鉴定、补充鉴定”的规
庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得 定以及“打官司就是打鉴定”理念的深人人心,最后
出席法庭的鉴定人几乎都是各行业的专家教授,多 作为定案的根据。”据此,可以看出立法者对排除证
年知识的积累在法庭如果得不到该有的尊重,势必 人证言的谨慎态度,相比鉴定意见的直接排除,对前 者的排除又附加了“法庭对其证言的真实性无法确 会挫伤鉴定人出庭的积极性。另外,鉴定人出庭同样
会带来一些不可避免的经济损失,例如交通费、食宿 认”的硬性条件,使得排除难度加大。这一规定是在法
庭强制证人出庭等措施实施后仍未达到庭审效果的兜 费、误工费等。为此,笔者认为,鉴于鉴定人出庭作证
底性惩戒条款,其目的是进一步震l霁眩当出庭的证人。 是利用所掌握的专门知识、专业技能阐明鉴定意见 的可靠性和证据意义,具有极强的专业性,故鉴定人 闻纵观大陆法系的直接言词原则和英美法系的传
证据规则,均不承认证人在法庭之外就案件事实 出庭作证的费用不应该仅仅参照普通证人的标准, 所
作的言词证言具有证据效力(不论这种证言是以 而应当通过专门、具体的规定,对鉴定人出庭进行额
外的补偿,以体现对专家的尊重。 书面的方式还是以他人转述的方式在法庭提出的), 具有排除法官与原始证据之间的隔阂、确保控辩双 方对对方证据进行质证、切断控诉 参考文献:方卷宗材料与裁
[1]田文昌,陈瑞华(刑事辩护的中凋经验[M](北京:北 判之间的联系功能,有益于实现程序正义与实体公 京大学出版社,2012( 正。[6]??司法实践中,证人出庭比鉴定人出庭的需 [2]万毅(《刑事诉讼法修正案(草案)》证据制度修正条 求更为普遍,如果证人不能出庭,法庭质证就会流于 文释评[1](证据学论坛,2012(17) (形式。新刑事诉讼法对证人的出庭范围、证人不作为 [3]叶青(论刑事司法正义之实现——证人、鉴定人出 的强制手段以及补偿和保护问题等均有涉及,惟独 庭作证保障问题研究[I]太平洋学报,2011(4)( 缺乏了后果性的规定。是否应当确认书面证据的效 [4]郭华(刑事鉴定制度修改的背景、争议及解读 [J]( 力,属于程序性裁判,但对当事人的实体权益也会产 生影响。(3](It31’因此,增加证证据科学,2012(2)( 人不履行出庭作证义务 (5]柯昌林(鉴定人出庭作证问题研究[J](湖南社会科学, 2011(3)(时“该证人证言不得作为定案的根据”的规定,强制
[6]赵嵬(直接言词原则与刑事证人出庭作证问题 证人出庭作证才具备可操作性。
[J]( 北京科技大学学报(社会科学版),2008(3)( 出庭作证不能 四、关于证人、鉴定人出庭作证的补偿问题
仅强调其法律义务,还必须以无 责任编辑杨在平 损甚至有益于证人、鉴定人的经济利益为保障。新刑
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万方数据
范文五:仅有被害人陈述与证人证言没有鉴定意见支持不能认定强奸事实的存在
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当事人信息公诉机关运城市盐湖区人民检察院。被告人杨永军,男,1983年12月12日出生,身份证号:142701198312125114,汉族,中专文化,住址山西省运城市盐湖区冯村乡顺郭村一组。2013年12月14日因涉嫌犯强奸罪被运城市公安局城南分局刑事拘留,2013年12月20日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕,同日被运城市公安局城南分局执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。辩护人赵志伟,山西众志诚律师事务所律师。辩护人马京蓉,山西众志诚律师事务所律师。
审理经过运城市盐湖区人民检察院以运盐检公诉刑诉(2014)119号起诉书指控被告人杨永军犯强奸罪,于2014年3月17日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,不公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员景东升出庭支持公诉,被告人杨永军及其辩护人赵志伟、马京蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。一审请求情况运城市盐湖区人民检察院指控:2013年12月13日下午5时许,被告人杨永军开车到被害人魏某某住的地方接上魏某某,在槐树凹村东口吃完饭,将其拉到盐池下以东约一公里处的环湖大道将车停下,在路基下面解了个手,上车在车上睡了半个小时左右醒后,魏对杨说要走,杨说你再吼试试,并用手塞进魏裤里摸其下身。魏哭了,杨说我让你哭,就将驾驶座的座椅往后移,并将自己裤子脱到膝盖处,用手搂住魏某某脖子,把其拉坐到他的大腿上,把魏某某裤子脱到膝盖处,从背后将其强奸。事后杨永军开车把魏某某拉到沃尔玛对面将其放下就走了。针对上述指控,运城市盐湖区人民检察院当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据材料。运城市盐湖区人民检察院认为,被告人杨永军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以强奸罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人杨永军对公诉机关指控的罪名及犯罪事实提出异议,认为自己做错了,但没有构成强奸罪,自己只是和被害人相互之间摸了摸,一切都是被害人自愿的。其辩护人的意见认为:1、公诉机关指控被告人杨永军犯强奸罪的证据不足,应当认定被告人无罪;2、被害人的陈述与鉴定报告不符;3、被告人存在赔偿和谅解的情节。本院查明经审理查明:2013年12月12日上午,被告人杨永军与被害人魏某某通过手机聊天工具“陌陌”认识,当天下午杨永军约魏某某在一起吃饭。2013年12月13日上午,被害人魏某某给被告人杨永军发短信,说有事找他,下午5时许被告人杨永军打电话约魏某某出来,二人在槐树凹东口吃饭后,杨永军开着白色力帆越野汽车把魏某某拉到盐池下以东约一公里的环湖大道将车停下,杨永军因肚子不舒服,先下车解了手,回到车上后又睡了半小时左右。睡醒后,被告人杨永军用手摸被害人的胸部及阴部,后在被告人杨永军开车把被害人放在沃尔玛超市对面离开后,被害人魏某某向运城市公安局城南分局报警称被被告人杨永军强奸。在公安侦查、检察院审查及本院审理期间,被告人对强奸一事均予以否认,但承认被害人对其有手淫至射精的事实,对此被害人又不予认可。同时查明:案发后,侦查人员在被害人魏某某的指认下,在现场提取了卫生纸一团,并提取了相应的检材。2014年2月13日,运城市公安司法鉴定中心对送检的:1、现场提取的卫生纸1团,剪取标记为1号检材;2、嫌疑人杨永军血卡1张,剪取标记为2号检材;3、受害人魏某某内裤1条,剪取标记为3号检材;4、受害人魏某某阴道拭子1根,剪取标记为4号检材;5、受害人魏某某血卡1张,剪取标记为5号检材进行DNA检验,经抗人精试验,3、4号检材均为阴性,同时,作出(运)公(司法)鉴(法物)字(2013)349号法医生物物证鉴定书,认定在送检的现场提取的卫生纸上检出的人精斑,不是嫌疑人杨永军所留。案发后,被告人杨永军家属与被害人魏某某达成调解协议,一次性补偿被害人损失32000元,被害人对被告人的行为予以谅解。庭审中,被告人杨永军虽不认罪,但认为补偿被害人是应该的,是对她精神上受到惊吓进行的补偿。同时查明:2004年2月25日,被告人杨永军因犯抢劫罪,运城市盐湖区人民法院作出(2004)运盐刑初字第17号刑事判决书,判处被告人杨永军有期徒刑三年,并处罚金一千元,2006年3月25日刑满释放。上述事实,有检察机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:(一)证明案件起因和案发经过的证据1、被告人杨永军的陈述及亲笔供词,证实2013年12月13日下午3时许,被告人杨永军在“陌陌”上看见朋友(魏某某)给他发的信息,其中一条是:“顺了我后会不会想我?”,杨永军不知道是什么意思,当时还想刚认识怎么就说那样的话,会不会太随便了点,然后就回电话给她,问她是什么意思,她说见面再说。后杨永军接上她一起去槐树凹东口吃了点东西,吃完后她说找个没人的地方有事给杨永军说,被告人杨永军就带她到了盐池底下,杨永军感觉肚子不舒服,就下车解了手,回到车上后还没来得及说话就睡着了(原因是母亲现在住院,其天天照顾很累),大概半小时后她将杨永军叫醒,后就开始哭,说她真实名字叫苏燕,家是农村的,父亲腿让煤炭砸伤了,家里没有钱想找杨永军借钱,然后就抱着杨永军一直哭,说要做杨永军的女人。被告人杨永军称自己没有经得起诱惑,在车里双方互相手淫,后杨永军看天色已晚,告诉她还有事,然后杨永军就把她送到学府嘉园路口让她自己打车回,下车前她对杨永军说,明天能不能帮她找几千块钱,家里要用。被告人杨永军说,他母亲住院,最近特别紧,不方便。她说杨永军若是不给她钱小心告他强奸,杨永军说他又没和魏某某发生性关系,让魏某某随便吧,就开车走了。后公安机关找到杨永军说有人控告他强奸,他说没有强奸魏某某,家人对被害人补偿32000元,是对她精神上受到惊吓进行的补偿,被告人认为是应该的;2、被害人魏某某的报案材料及陈述,证实魏某某与杨永军通过手机“陌陌”聊天工具认识,2013年12月13日下午5点左右杨永军打电话叫魏某某出来吃饭并开车去接她,吃完饭后杨永军问魏某某去哪,魏某某说要回家,杨永军不让她回,开着车一直往前走,将车开到盐池底下,后魏某某又说她不想在那里,让杨永军送她回去,杨永军不走,在车上睡了半个小时,醒来后让魏某某考虑跟他好不好,魏某某说不用考虑她不愿意,后杨永军在车上直接将其强奸,后杨永军开车将她放在沃尔玛对面就开车走了;3、证人任洁的证言,证实2013年12月13日17时30分左右,魏某某给其发微信说她在盐池下面好像要出事,19时2分魏某某给其打电话哭着说她被强奸了,已经报案;4、证人樊鹏的证言,证实魏某某是其妹妹,2013年12月13日下午18点左右,魏某某打电话哭着说她在盐池下面被强奸了,樊鹏就拉着她去南城分局报案。(二)证明案件侦破的其他证据1、辨认笔录,证实经被害人魏某某辨认,4号照片系2013年12月13日在运城市盐池底下对其进行强奸的人;2、运城市公安司法鉴定中心(运)公(司法)鉴(法物)字(2013)349号法医生物物证鉴定书,证实送检的现场提取的卫生纸上检出人精斑,不是嫌疑人杨永军所留;3、运城市急救中心红十字会医院门诊病历,证实被害人在被性侵后约3小时去医院就诊,诊断结果被害人外阴轻度擦伤,处女膜4、8点有陈旧性裂伤;4、协议书、谅解书、收条,证实被害人魏某某对被告人的行为予以谅解;5、运城市公安局城南分局情况说明,证实从现场提取的卫生纸经鉴定,没有被告人杨永军遗留的精斑;6、山西省运城市盐湖区人民法院刑事判决书,释放证明,证实被告人杨永军的前科情况。(三)证明被告人身份的证据常住人口详细信息,证实被告人杨永军的个人基本情况。本院认为本院认为:被告人杨永军违背妇女意愿,以胁迫方法,采用搂抱、抚摸被害人胸部、生殖器等手段,强制猥亵妇女,其行为已构成强制猥亵妇女罪,依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人杨永军的犯罪事实基本清楚,证据基本确实、充分,本院予以确认。但指控被告人犯强奸罪证据不力,本院不予支持。被告人杨永军及其辩护人辩解被告人不构成强奸罪的意见,经查,公诉机关指控被告人杨永军犯强奸罪的证据只有被害人魏某某陈述的及魏某某哥樊鹏、朋友任洁的证言证实,但樊鹏、任洁也是事后听被害人魏某某所说,故其二人的证言属于传来证据;被告人杨永军在案发后的四次供述及当庭陈述均否认与被害人魏娟发生过性关系;公安机关的鉴定意见认定送检的现场提取的卫生纸上检出人精斑,不是嫌疑人杨永军所留,被害人魏某某内裤及提取的阴道拭子经抗人精试验,亦未检出被告人杨永军的DNA,上述证据相互印证,应予认定。根据现有证据不能证实被告人与被害人魏某某案发当日发生过性关系,故被告人及其辩护人辩解不构成强奸罪的意见,本院予以采纳。鉴于被告人杨永军积极赔偿被害人损失,并取得被害人的谅解,依法可酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定,判决如下:裁判结果被告人杨永军犯强制猥亵妇女罪,判处有期徒刑一年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即被告人杨永军的刑期自2013年12月14日起至2014年12月13日止。)如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。审判人员审判长杨俊平审判员郭萍人民陪审员翟京敏裁判日期二〇一四年七月二十日书记员书记员赵方园
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