范文一:论胎儿权益的保护
2012年2月
第1期(总第116期)
山东行政学院学报
JOURNALOFSHANDONGACADEMYOFGOVERNANCE
Feb.2012
NO.1Ser.No.116
论胎儿权益的保护
孙玉凤
(山东行政学院经贸系,济南250014)
摘
要:对胎儿权益进行立法保护,已成为各国的共识。国外在保护胎儿权益方面作出了很多有益的尝
试,我国目前在此问题上的立法却基本上处于空白,司法实践中大量的侵害胎儿的案例无法可依。根据我国借鉴国外先进的立法经验,加强对胎儿权益的保护力度,完善我国的立法。的具体国情,
关键词:胎儿权益;立法模式;保护中图分类号:D912.7
文献标识码:A
文章编号:1008-3154(2012)01-0123-04
DOI:10.3969/J.ISSN.1008-3154.2012.01.032
近年来,随着经济的发展,科技的创新,越来越多的侵害胎儿权益的案件开始出现。如何对胎儿的权益进行全面的保护,日益成为司法实践中的一道难题。由于我国法律对胎儿的权益保护没有明文规定,导致实践当中出现完全不同的处理结果,有的法院支持保护胎儿权益,有的法院则相反,纠结点在于民法设定的民事权利能力制度。根据我国的《民法通则》,公民取得民事权利能力的时间是从出生开始,胎儿在母体中,不满足“出生”这个条件,不能成为“人”,自然不能成为可以享受权利、承担责任的主体。这就造成了胎儿的许多权益无法得到保护。但是,任何一个自然人都必须经过胎儿这一发展阶段才成出生成为“人”,胎儿阶段受到伤害,必然对未来的自然人发展造成影响。“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。纵观世界各国,均对胎儿的权益实施保护,我国立法中涉及胎儿权益的规定甚少,不利于其权益的保护。本文针对这一问题进行探讨,为确立胎儿的权益法律保护制度而努力。
一、胎儿及其权益(一)胎儿的内涵
收稿日期:2011-11-12
保护胎儿的权益,首先应界定一下胎儿的内涵。关于胎儿,《辞海》中是这样定义的:受精卵的发育,最初二周称孕卵;以后各种器官逐渐形成,称胚胎;六周后胚胎呈现人的形态,八周后称胎儿。按照此医学标准来判断,则受精卵和胚胎阶段将被排除在保护的范围之外。
法律关于胎儿的界定不宜采用医学上的定义,主要是因为不利于胎儿权益之周到全面保护。目前学界对于胎儿的法律界定,台湾学者胡长清认为:胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时起,至出生完成之时止,谓之胎儿”,其把受精卵、胚胎和“医学”上的胎儿都囊括在内,可以更好地实现对胎儿的全阶段保护。
(二)胎儿的民事权益
民事权益是民法赋予民事主体所享有的权利和利益。胎儿虽然还不是我们目前法律确认的民事主体,但他是未来的、“潜在”的人。我们保护胎儿的权益的目的就是为了保护未来主体的权益,不能因为他不是“人”,就否认其生存的最基本权益,将其排除在法律保护范围之外。胎儿权益主要包括胎儿的人身权益和财产权益,最常见的如健康权益和继承权益。当然,胎儿的权益不能等同于自然人的权益,其享有的只是一种期待权益,对其范围也应加以限制。
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二、立法保护胎儿权益的必要性1.保护人权的需要
胎儿是人的发展的必经阶段,人在出生之前,必须生存于母体之内。保护胎儿的权益,才能更好地保护未来出生婴儿的权益。漠视胎儿的自然权益,显然有悖于法律以人为本的立法精神,不符合社会保障人权的需要。
2.规范司法实践的需要
随着经济的发展,科技的创新,越来越多的侵害胎儿权益的案件开始出现。由于我国法律对胎儿的权益保护没有明文规定,如何对胎儿的权益进行全面的保护,成为司法实践中的一道难题。实践当中出现完全不同的处理结果,在所难免。对胎儿权益进行立法保护,可以规范司法实践,指导法官审理案件,促进社会公平。
3.完善法制建设的需要
纵观全球,绝大多数国家已经制定了保护胎儿权益的法律,加强胎儿权益保护的立法是大势所趋。我国目前在这一问题上,基本上没有涉及,导致现实中出现大量的侵害胎儿权益的案件无法可依,这不利于社会的和谐,社会秩序的稳定,也违背了法律应与时俱进的发展原则,所以,完善保护胎儿权益的立法十分必要。
三、国外相关理论基础和立法体例
关于胎儿的权益保护,早在古罗马时期,就有明确的法:“继承开始时受孕的胎儿,不失继承的权利。为此律规定
还可以设置‘胎儿保佐人’。”胎儿是“潜在的人”,应该受到法律的保护。侵害其权益,胎儿可以在出生后来行使索赔权。随着社会的发展,尤其是工业化程度的提高,胎儿受侵害的案件逐渐增多,各国大多逐步确认了对胎儿权益的保护。
大多数大陆法系国家都对保护胎儿权益给予肯定。例如:德国民法典第1923条规定:“在继承开始时并没有出生,但是已经受孕的,则视为其在继承开始之前已经出生,赋予其胎儿继承权;……”。《法国民法典》第725条规定:“继承发生时存活的人、未出生的胎儿在其活体出生后依法享有继承权益。”《日本民法典》第721条规定:“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。”
英美法系国家也不例外。英美判例法在保护胎儿权益方面,做出了积极的探索。例如1976年英国制定的《生而
残障民事责任法》是目前世界上唯一保护胎儿权益的单独立法。该法认为活体出生的婴儿针对在受胎之前、怀孕期间或实际生产过程中受到的侵害,无论主观上为故意、过失或违反法定义务,都有权提出索赔。美国判例法确认了侵权行为的过失责任、严格责任和“不问过错”责任,将所有人、所有权利都置于法律严密的保护之下,使“每个人都被保护,不受侵权行为之害,包括胎儿在内。”基于自然公平,胎儿期间受到侵害,可视其为“人”,法律赋予其在出生后就其出生前所遭受的损害主张损害赔偿请求权。”
由此可见,对胎儿权益实行充分保护已是世界各国立法的发展趋势。但对胎儿权益进行保护的理论基础是什么,各国观点不尽相同,主要有两种观点:
(一)以权利能力制度为基础
这种观点是依据传统的民事权利能力制度,认为保护胎儿权益的基础在于胎儿应该具有民事权利能力。大陆法系国家基本都是以权利能力制度为依据,对胎儿的权益实施保护。具体有四种立法模式:
一是总括保护主义,即活着出生并存活下来的胎儿,法法律赋予胎儿完整的权利能律视同自然人一样受到保护,
力。也是就说,胎儿取得权利能力的时间可以追溯到受孕成功时,即时享有权利能力。例如原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定:“公民的权利能力在出生的时候发生。胎儿如果活着,也具有权利能力。”
二是附条件保护主义,只要涉及到胎儿利益时,视其为“人”,胎儿取得民事权利能力。不涉及胎儿利益时,胎儿并不能取得权利能力。例如台湾“民法”第7条规定“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生”,及其“民事诉讼法”第40条第2项规定“胎儿关于其可享受之利益,有当事人能力”。故损害赔偿请求权、认领请求权、继承及受遗赠等,胎儿均可享有。
三是个别保护主义,只有符合法律规定的某些情形时,才可以视其为“人”,胎儿取得民事权利能力。除了法律规定的情形之外,胎儿不再受到保护。例如日本民法认为胎儿活着出生时,可以针对损害赔偿请求权、继承,取得权利能力。再比如,法国民法典认为在婴儿出生时是生存者,可以针对其出生前对其的赠与或遗嘱取得权利能力。
四是绝对主义,任何情形下不承认胎儿为“人”,自然胎儿完全没有权利能力,胎儿权益不受保护。这点观点遵循严格的法律逻辑,出生是取得权利能力的前提。胎儿没有出生,就不能取得权利能力,也得不到保护。原苏联和我国
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支持此种观点。
民法的基本价值在于保护每个自然人(格),以“人”为本。这四种立法模式,以绝对主义最不可取。它完全否认胎儿的民事权利能力,不利于胎儿权益的保护。
在个别保护主义模式下,采用列举的办法保护胎儿权益,只要胎儿活体出生,在某些特定事项上视胎儿已出生。优点是范围非常明确,有利于对胎儿某些权益的保护,但其存在的最大缺陷就是不能涵盖胎儿所有的权益,对其保护的范围过窄,且不能随着社会不断的发展,及时进行调整。
附条件保护主义模式对只要涉及胎儿的利益,胎儿就可以取得权利能力,与个别保护主义相比,胎儿所有的利益都受到保护,范围大大扩展,且由于它只承认胎儿是权利主体,并不能成为义务主体,这种法律拟制更有利于保护胎儿,因而和传统的权利能力制度并不冲突。
总括保护主义模式承认胎儿在母体成功受孕时,就可视其为“人”,完全享有权利能力。此观点虽然可以周全地保护胎儿权益,但使其在成为权利主体的同时,也成为了义务主体。为未出生的胎儿设定义务,显然不利于胎儿的利益。而且此观点与现有立法多有冲突,对传统的民事权利能力制度是个极大的冲击。
(二)不以权利能力制度为基础
这种观点绕过“权利能力”制度,另辟蹊径,对胎儿的权益实施保护。主要有两种意见:
一是以法益为基础,认为法律应该承认并保护自然存在的利益。胎儿利益是自然创造的组成部分,基于自然公平,任何对生命自然的发展过程造成妨害,都构成对生命权益的侵害,胎儿得享有损害赔偿请求权,维护自身的权益。法律不应漠视这种自然存在的法益,应将胎儿权益纳入保护的范围。
虽然此观点能够绕开民事权利能力,保持民法体系的稳定,但对于什么是“法益”,有不同的观点,有学者认为法益是法律间接保护的个人利益,也有学者认为法益是法律之反射作用所保护的利益等等。对“法益”尚有争论,则胎儿的权益属不属于法益范围也无法定论。这种观点目前更多的是停留在理论学说层面,立法实践比较少。
二是以侵权行为为基础,认为侵害胎儿权益的行为必然影响未来出生人的权益,保护胎儿的权益是为了保障出生后的孩子能够更好地成长,保护的是未来出生的孩子的权益。侵害胎儿权益的行为,其损害后果要在婴儿出生以后才能显现出来。承担侵权责任并不要求损害后果的即时
我国民事立法采取绝对主义模式,根据我国民法通则的规定,公民取得权利能力的时间是始于出生终于死亡,胎儿没有出生为“人”,自然不再受法律保护,被排除在民事主体之外。但是不承认胎儿的民事主体地位,对于胎儿也就是未来的公民的权益保护很不利。如何在坚持传统的公民的民事权利能力始于出生的原则和给胎儿提供保护之间找到一个平衡点,我国尝试在某些法律中做出了规定,虽然很有必要,但是很不充分。
我国民法《继承法》第二十八条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生是死体的,保留份额按法定继承办理。”这是我国民法中唯一关于胎儿权益的规定。其保护范围仅限于为胎儿保留继承份额,没有涉及对胎儿其他权益的保护。如果胎儿在母体中受到伤害、接受赠与,接受遗赠等等,将无法可依。在我国刑法中,基于对无辜胎儿生命权益的保护,刑法第四十九条规定:“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”审判时怀孕的妇女不适用死刑,是为了保护无辜的胎儿,不能因为母亲有罪而连累胎儿,说明法律还是承认胎儿的生命权益的。我国的劳动法第六十一条规定:“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,”通过对母亲的保不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
护,间接保护胎儿的健康权益,胎儿的健康权益也是客观存在的。
除上述之外,我国基本上再没有关于胎儿权益的规定。为什么我国立法采取绝对主义模式,对胎儿保护的立法过少,主要是因为立法初期参考了苏联的立法模式,而苏联立法采取绝对主义;再加上国家逐步实行计划生育政策,控制人口的出生,保护胎儿权益与此公共政策有可能发生严重冲突;还有当时的社会经济并不发达,侵害胎儿权益的案件比较少,医学技术也不发达,因此在立法中忽略了对胎儿权益的立法保护。我国是一个成文法国家,法律的空白,直接导致实践中出现的大量侵害胎儿权益的案件,无法处理。我国目前采取的绝对主义模式已经不能适应现实发展的需
四、我国目前关于胎儿权益的保护现状
性,如果侵害行为发生在“人”之存在及取得权利能力之前,损害在出生后才能确定,侵权人仍然要对胎儿负责,胎儿得享有损害赔偿请求权。
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要,必须要进行变革,顺乎人情及民法进步之潮流。如何系统、全面地保护胎儿权益,成为我国立法必须要解决的问题。
五、我国立法保护胎儿权益的思路
对于保护胎儿权益,不论是从权利能力制度的角度出发,还是从法益、侵权的角度出发,殊路同归,追求的目标是一致的。英美法系并没有权利能力制度,并不因此就对胎儿的权益置之不理。不能因为立法技术的问题,而忽略对其权益的保护。鉴于我国在构建社会主义法制的过程中,我国在胎主要学习借鉴了德国法中的民事权利能力制度,儿权益保护上,还是以权利能力为基础,完善我国的胎儿权益立法。
法学家们与立法者都意识到保护胎儿权益的重要性,都在着手起草的民法典中对此提出了自己的建议。如王利明、杨立新等人撰写的《中国民法典———人格权法编(建议稿)》第五十九条规定“胎儿的身体健康受到损害的,在其出享有损害赔偿请求权。”实际上是个别保护主义,只生之后,
列举了胎儿的健康权益,没有涉及其他权益。梁慧星、孙宪忠等起草的《中国民法典———总则编条文建议稿》第十四条关于“胎儿利益保护”规定,“凡涉及胎儿利益保护的,视胎儿具有民事权利能力;涉及胎儿利益保护的事项,准用本法有关监护的规定;胎儿出生为死体的,其民事权利能力视为自始不存在。”这实际上是附条件保护主义,只要是涉及胎儿利益的问题,就赋予其权利能力,这样更有利于保护胎儿的权益。
鉴于相关国外的立法经验,结合我国的立法传统和具体国情,我国在未来的民事立法中对胎儿权益的保护应采取附条件保护主义。一是对胎儿权益的保护比较全面周到,只要涉及到胎儿的利益,胎儿就享有权利能力,可以避免个别保护主义的列举式的局限性;二是排除了胎儿成为义务主体的可能,胎儿对其权益受到的侵害享有损害赔偿请求权,并不要求胎儿作为义务主体来承担责任。这就避免了胎儿在总括保护主义中同时成为权利主体和义务主体的可能性。
关于附条件的性质,又有两种不同的观点:法定解除条件说与法定停止条件说。
参考文献:
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法定解除条件说:规定胎儿于怀孕期间即取得权利能力,被视为具有与已出生的人之同样的法律地位,但是前提条件是必须活着出生,如果没有满足这个条件,则其已经取得的权利能力归于消灭,自始无效。死产为解除条件。
法定停止条件说:规定胎儿在怀孕期间并不能取得权利能力,在其活着出生并存活之后,可追溯到成功受孕之时取得权利能力。活产为停止条件。
它们的区别主要在于,胎儿于母体之中时,能否主张自胎儿只有在活着出生后,己的权益。按照法定停止条件说,
才可行使权利,不承认胎儿的权利可在出生前获得。在其利益受到侵害时,不具有行为能力,由此产生的后果就是无法确定权利由谁保护,当继承、赠与发生时,法律关系能否成立;不能及时行使权利可能会损害胎儿的权益。按照法定解除条件说,胎儿只要不死产,在母体之中就有权利,其权益可由监护人代为行使,当然代理的权限,仅限于保存胎儿的权益。这种做法显然更有利于胎儿权益的保护。
综上所述,我国在胎儿权益保护立法方面,应采取附法定解除条件的保护主义,在维护现有法律体系的完整和稳定性的基础上,扩展对胎儿权益实施保护,这符合保护人权的需要,可指导法官在司法实践中处理此类纠纷,进一步完善我们的法制。
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(编辑:崔维)
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范文二:论胎儿权益的民法保护论
论胎儿权益的民法保护
摘要在传统的民事权利能力制度中,自然人的民事权利能力始丁 ? 出生 , 而 胎儿尚未出生,因此不享有权利能力。但是这就造成了处于胎儿阶段的生物体 的许多权益无法得到保护或者使因侵权造成的伤害的索赔最佳时间丧失。本文 拟通过列举目前世界上对胎儿权益保护的立法例和学说,完善胎儿权益保护制 度。
关键词民事权利能力总括保护主义法定解除条件说
权利能力制度肇始于罗马法中的人格制度,但是人格是指法律上做人的资 格 , 是自然法上的概念; “ 权利能力 ” 是指享有权利和承担义务的地位,是实在 法上的概念。碑人格侧重表示的是条件,而权利能力侧重表示的是一种结果。 豎民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。在 传统的民事权利能力制度中,自然人的民事权利能力始于出生,而胎儿是一种 处于母体受胎之后,自然人出生之前的生物体状态。鎌胎儿尚未出生,没有 独立地人格,因此也无法以自己的名义来享受权利。但是在司法实践中,因对 胎儿的侵权行为导致胎儿出生缺陷,或是因侵权导致胎儿的抚养人死亡或者丧 失劳动能力,都会对胎儿出生之后的自然人造成严重的影响。但是在立法上往 往缺少对胎儿权益的保护。
一、胎儿的概念
何谓胎儿?根 &医学辞典解释,受孕 12周(也有的认为是 8周 ) 开始,四肢 明
显可见 , 手足已经分化,才是胎儿。豐而在此之前则是受精卵和胚胎期,而不是 胎儿。若依此定义,那么在 12周之前的生命体权益无法得到保护。因此,为了 避免保护上出现盲区,法律上的胎儿与医学上的胎儿定义有一定的区别。我国 台湾法学家胡长清关于胎儿的观点 “ 胎儿者 , 乃母体内之儿也 。 即自受胎时此起, 至出生完成之时止,谓之胎儿 ” 。也有学者观点为胎儿是指自受胎时起,至出生 完成前,在母体内尚未出生的生命体。銻在美国的侵权法上,曾经认为 “ 一 个未出生的胎儿不能与他母亲分离,而作为一个独立的人存在。因此,他不会 因为不法行为中获得赔偿。 ” 挪但是随着社会的不断发展,美国侵权法也开 始逐渐重新认识胚胎的法律地位。 1946年美国哥伦比亚特区法院于
Bonbrestv. Kotz 一案中最早承认了自然人得就其在胎儿期间所收损害行使损 害赔偿请求权。豔自然人民事权利能力始丁 ? 出生,胎儿尚未出生,不具有权 利能力。但是任何人都是经过胎儿期间才可能成为一个民事主体,对于胎儿, “ 只因其出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的 ” 。豔在自然人出 生之前,也客观地存在某些人身利益,对这些人身利益有予以保护的必要。 豕并且胎儿期间, “ 不仅未来的利益要保护,某些现实的利益也需要保
护。 ” M
二、对胎儿侵权的行为分析
1. 对胎儿的直接侵权。即在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷。如某 甲在生产其子某乙时难产,某医院用产钳牵拉助产,在手术中出现困难,导致 七分钟后胎儿才分娩出来,并造成新生儿头部严重产伤。后又发现某乙患有继
发性脑积水,法医学鉴定为出生时产程时间过长及产伤造成,某乙父母以某乙 的名义将该医院诉至法院,要求医院对其在助产过程中损害原告的行为承担责 任,并给予经济赔偿。若胎儿出生后为活体但是带有缺陷,这种直接侵权行为 将给出生后的自然人造成极大的痛苦。若是按照我国目前的立法,胎儿不能就 该种侵害行为提起诉讼,只能由母亲对侵权人对其的行为要求赔偿。这样的规 定极为不合理,造成对胎儿权益保护的不周延。但是就此种侵权行为的侵权主 体也有较大的争议:
(1) 父母之外的第三人造成的侵权。这种侵权行为最为普遍,如上例 中 的 医院医护人员。对于该类人的侵权主体资格并无争议。
(2) 胎儿父亲的侵权主体资格。对于胎儿的父亲能否成为侵权的主体, 理
论上存在较大的争议。一说认为父亲不能够成为对胎儿的侵权主体,如英美法 系出现了对出生后的孩子赋予向父亲请求赔偿的判例鈍。胎儿的生命为父亲 赋予,胎儿出生后也由父母抚养,给予胎儿对父亲的赔偿权似乎无现实意义。 一说认为父亲可以成为胎儿的侵权责任人 。 虽然大多数胎儿出生后由父亲抚养 , 但是也存在父亲抛弃胎儿或是拒绝抚养的情况,在此种情形下,胎儿对父亲的 损害赔偿请求权就变得至关重要 。 笔者认为父亲可以成为对待胎儿侵权的主体 。 首先,胎儿出生后无论父亲是否尽到抚养义务,出生后的胎儿和父亲都是两个 独立的民事主体,不能够剥夺胎儿的这种权利;其次,如果不能够对父亲行使 损害赔偿请求权,也将不利于胎儿的保护。父亲可能会在怀孕期间不注意对胎 儿的保护。而若父亲可以成为侵权主体,那么这种赔偿请求权可以成为遏制家 庭暴力等的一种有效手段。
(3) 母亲可否成为侵权主体。对丁 ? 母亲的侵权主体地位,是理论中 争 议 最 大的问题。一般意义而言,伤害胎儿必定会对母体造成不好的影响,大部分的 母亲不会刻意侵犯胎儿权益。因此,确立母亲的侵权责任人地位并无意义。但 是在母亲选择堕胎时,母亲的生育权和胎儿的生命权就产生了极大地冲突。笔 者认为,不应该确立母亲的侵权主体地位。首先,在现实生活中,确立母亲的 侵权主体地位并无太大意义;第二,母亲有生育选择权,如若因胎儿的生命权 而剥夺母亲的生育选择权,即是为了保护一种不确定的权益而伤害一种既存的 权益,这是不可取的。
(4) 父母在胎儿出生前,因为故意或过失对胎儿造成侵权的。比如由 于 父 母患有遗传病,因为生育而传染给婴儿的。笔者认为这种情况下,父母不应该 成为侵权的主体。从法律逻辑而言,父母应当承担对胎儿所受损害的过失赔偿 责任,然而从自然感情和亲自关系角度而言,做如此规定又不合情理。如果法 律要求父母就胎儿利益保护负担过重的义务,势必导致对父母行动自由不适当 的 限 制 。 家
2. 对胎儿抚养人的侵权。此种侵权行为是指在母亲怀孕期间,因侵权人的 行为导致胎儿的父亲或其他抚养人死亡或者丧失劳动能力,导致胎儿出生后在 经济上和精神上缺少抚养人的抚养。
三、胎儿的权益保护形式
对于胎儿权益保护的形式,罗马法对胎儿利益保护的原则为:胎儿从现实 角度上讲不是人,由丁 ? 它仍然是一个潜在的(infieri) 人,人们为它保存并维 护自出生之日起即归其所有的那些权利,而且为对其有利,权利能力从受孕之 时而不是从出生之时计算。正如保罗所说:“ 当涉及胎儿利益时,母体中的胎 儿像活人一样被看待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。 ” 毅亦即在罗马 法上,当涉及胎儿利益保护时,胎儿被视为自母体受孕时具有权利能力。妍 而近代民法上,世界各国对胎儿利益保护的立法例主要有以下几种:
1. 总括的保护主义(概括保护主义)。即凡涉及胎儿利益之保护时,视为 其已经出生。如《瑞士民法典》第 31条第 2款规定:“ 子女,只要其出生时尚 生存,出生前即具有权利能力。 ” 我国台湾地区民法典第 7条规定:“ 胎儿以 将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既己出生。 ”
2. 个别的保护主义(列举保护主义)。即胎儿原则上无权利能力,但于若 干例外情形视为其具有权利能力。法国、德国、日本均采用此种立法例。如 《法国民法典》第 906条规定 :“ 仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿,即有 能力接受赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿,有按照遗嘱接受遗产的能 力。但是,仅在胎儿出生时生存者,赠与或遗嘱始产生效力。 ” 第 1923条在继 承制度中规定:“ 在继承开始时尚未出生,但已怀孕的胎儿,视为在继承开始 前出生。 ” 《日本民法典》第 721条规定 :“ 胎儿,就损害赔偿请求权,视为 已出生。 ” 第 886条规定:“ 胎儿就继承视为已出生;前款规定,不适用于胎 儿以死体出生的情形。 ”
3. 绝对主义。即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。按照该立法模式, 胎儿不具有权利能力 , 不得为民事权利主体 。 一般认为 , 1964年 《苏俄民法典》 和我国《民法通则》采用此种立法模式。
绝对主义立法完全否认胎儿的权利能力,使胎儿的权利保护处于完全空白 的状态,导致多数侵犯胎儿权利的案件无法可依,最不可取。
个别保护主义给予胎儿权利一定的保护 , 最大的优点是保护范围清晰明确, 在遇到案件时可以严格地按照法律来办理。然而随着社会生活的变化,社会关 系日新月异,法律仅仅依靠列举的方式,往往会导致法律滞后性凸显。在遇到 新的情况时,胎儿的某些特殊利益仍然无法得到有效的保护,这也有悖于对胎 儿权利保护予以立法的初衷。
相比较而言,总括保护主义对胎儿权益保护最为完善。概括保护主义在胎 儿活着出生的前提下,认为胎儿阶段涉及其利益时,均视为已出生。这就使胎 儿的权益受到了全面的保护,避免了权益保护真空状态。
而何谓 “ 出生 ” ,即何时对胎儿的权益保护结束,开始采用一般自然人的 保护方法。对于该问题,也存在多种理论。在罗马法上,规定的出生条件包括 : (1)胎儿与母体完全分离:“ 但所谓分离,并不以脐带是否切断为标准 ” 。 靶 (2)需为活产;(3) 须有生存能力,指婴儿脱离母体后能够继续生存下去 的能力;(4) 须有一般的人形。而近现代关于出生的标准主要有一部露出说、 全部露出说、阵痛说、初啼说、独立呼吸说等:
1. 独立呼吸说是指胎儿全部脱离母体,且在分离之际有呼吸行为,为完成 出生。胎儿是否继续生存,在所非问。此说为罗马法采取的标准;目前德国法 学界也多主张独立呼吸说,英国布罗德里克委员会提出应采用独立呼吸说; 驹
2. 一 部 露 出 说 是 指 胎 儿 一 部 分 脱 离 母 胎 即 为 完 成 出 生 。 这 一 学 说 是 日 本 刑 法实务上所确立的标准,但在民法实务上并非通行标准 ; 號
3. 全部露出说是指胎儿全部脱离母体之时,为完成出生。德国学者梅迪库 斯特持此说,并且此说为日本民法界通说;租
4. 阵痛说认为孕妇开始阵痛,为完成出生;
5. 初啼说认为胎儿降生后,需能发声才是完成出生。
而史尚宽认为出生的条件有二:(1) 胎儿需由母体完全脱离,而一部分露 出者,不得谓之出生,反之其身体既已脱出,则脐带虽尚与母体联络,不妨谓 之出生。(2) 胎儿由母体脱离后,有活存之必耍。苟已死于胎内或出生前已死 亡者,无法律之人格。然出生后无须长时间之生活,即一瞬间之活存为己足。 即全部露出时须有呼吸能力。研目前通说大致采用了该观点,即胎儿完全脱 离母体并开始独立呼吸的时间为出生时间 。 因此胎 JL 全部露出并能够独立呼吸, 即成为一个自然人,享有权利能力,即使在呼吸后立即死亡,也作为自然人曾 经存在。
四、胎儿的权利能力性质
关于胎儿权利能力的性质,亦即胎儿的法律地位,现有的立法例主要有两 种:第一种,承认胎儿的民事主体地位,即胎儿具有民事权利能力。根据这种 立法例,胎儿享有民事权利能力,因此具有生命权,那么目前的堕胎行为的合 法性就有疑问。若胎儿是一个独立的生命,那么堕胎无异于故意杀人,而这显 然不符合当前大多数国家的立法。目前大多数国家承认妇女有堕胎的权利,但 是可能会附加一些条件。如法国《韦伊法》允许堕胎,但前提是在受孕后三个 月内进行。美国在判例 RoeVSWade — 案后,孕妇个人可以选择是否堕胎。豭 即使有的国家禁止堕胎,却极少有国家将堕胎作为故意杀人来处理。就中国目 前的情况来看, “ 一旦赋予胎儿以权利能力,则流产无异于杀人,将对妇女保 护和中国社会发展极大不利 ” 。骇胎儿是生命形成的一个过程,但因此即认 为胎儿具有权利能力,享有生命权,虽然可以使胎儿权益保护十分周延,但是 将动摇传统的民事权利能力制度,并在立法上带来许多困境。第二种是主流的 观点,即自然人民事权利能力始了 ? 出生,胎儿尚未出生,仍然是属丁 ? 母体的 一
部分,因此胎儿不具有权利能力。但是基于胎儿的特殊性,即胎儿在大多数情 况下能够顺利发育,最终形成自然人。因此在胎儿孕育过程中其权利必须得到 保护。所以该说认为在一定的条件下(能够活着出生),胎儿可以享有权利能 力。由于该说对胎儿权利能力的取得附有条件,即活产。而堕胎等行为导致胎 儿无法活产,因此被堕胎的胎儿并不享有权利能力,从而避免了对堕胎合法性 的争议。但是关于所附条件的性质,也存在不同的学说:
1. 法定停止条件说或人格溯及说。该说认为在怀胎期间胎儿并没有权利能 力,当胎儿系活产时再追溯到问题发生的时间(继承开始时或是侵权行为发生 时)。虜即胎儿的权利能力的取得附有停止条件 —— 活着出生。该说实际上 在承认保护胎儿利益时,并不承认在胎儿涉及利益的当时具有权利能力,只有 在胎儿活着出生时,才能够取得。此种学说,为日本判例所采用。基于该学说, 在问题发生当时,该权利主体并不存在,胎儿的赔偿请求权只有在其活着出生 时才能取得。但是在问题发生当时,导致了权利主体的 “ 虚位 ” ,从而在问题
发生当时无法确认代理人 , 胎儿权益保护人不确定 。 如在继承 、 受遗赠的情形, 当法律关系开始时,胎儿利益由谁保护不明;在赠与(生前赠与)时,无法判 定法律关系是否成立;而在胎儿遭受损害时,不能立即行使请求权,有可能使 索赔最佳时间丧失鋪。
2. 法定解除条件说或限制人格说。该学说认为,即使在怀孕期间,胎儿也 被视为具有与出生的人同样的法律地位,具有权利能力。如果以后胎儿为死产 时,其已经取得的权利能力才被溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有 解除条件。此说为我国台湾地区民法所采用,台湾地区民法典第 7条规定:“ 胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。 ” 基于 该种学说 , 当发生涉及胎儿利益之事项时 , 胎儿视为既已出生 , 取得权利能力, 但由丁 ? 胎儿的特殊性,其无法行使权利,因此可以将其父母确定为其法定代 理
人,从而能够及时地行使自己的权利,避免了权利主体虚位的问题。如若发生 了对胎儿健康权的侵害,若侵害结果和因果联系能够即时确定,则可由父母行 使侵权损害赔偿权。若之后胎儿为死产时,解除条件生效,胎儿不具有权利能 力,该赔偿可依不当得利返还或是对其不生侵权行为,只是母亲的身体健康遭 到损害,母亲可作为受害人请求赔偿豨。因此,法定解除条件说对胎儿利益 的保护更为有利。例如《德国民法典》第 1912条规定为胎儿将来的利益,特 设
管理人,其于出生时在亲权以下者,由父母为其管理;我国台湾地区民法典第 1166条第 2项规定:“ 遗产之分割,以其母为代理人。 ” 发生涉及胎儿利益之 事项时,胎儿视为已出生,即承认胎儿在怀孕期间有权利能力,以胎儿的父母 为其法定代理人,显然在制度上更加有效地保护了胎儿利益。 五、我国胎 儿权益保护现状及出路
我国《民法通则》第 9条规定:“ 公民从出生时起到死亡时止,具有民事 权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。 ” 而 《中华人民共和国继承法》 第 28条规定 :“ 遗产分割时 , 应当保留胎儿的继承份额 , 胎儿出生时是死体的, 保留的份额按照法定继承办理。 ” 这一法条是我国目前立法上唯一对胎儿权益 的保护。然而这也并非德、日等国的个别保护主义。个别保护主义是承认在某 些特殊方面胎儿具有权利能力,而我国只是在继承时保留胎儿份额,并没有承 认胎儿在该问题上有权利能力,且并没有细致的规定来保证特留份能够得到有 效实现。比如侵害胎儿特留份额时保护请求权由谁行使法律规定并不明确:胎 儿尚未出生,无法行使权利。且因胎儿不具有权利能力,不是权利主体,因此 也无法确定代理人。而母亲也并非特留份的主体,由母亲行使请求权也没有法 律和理论的基础。所以我国在胎儿利益保护上是绝对主义。除了特留份的规定 外,法律在其他方面的权利保护处于空白状态。若胎儿受侵权损害、胎儿的抚 养人因侵权去世或者失去劳动能力从而失去抚养能力等情况,胎儿将处于无法 要求法律保护的状态。绝对主义在胎儿利益保护上完全真空,在胎儿健康权受 到侵害时、继承权被侵害时都找不到相应的法律加以维护,因此对胎儿权利极 为不利,亟需改变。我国目前的绝对主义造成了实践中许多案例无法律依据, 胎儿权益得不到有效保护,人为地造成了情与法之间的冲突。 “ 观之德、日等 国,学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力,主张改变立法主义,采总括的 保护主义。可见我国 《民法通则》 所采绝对主义不合时宜,乃毋庸置疑。因此,
建议制定民法典时采总括保护主义,以强化对胎儿保护,顺乎人情及民法至进 步 潮 流 。 ” 琢
因此,笔者认为,要周延地保护胎儿的权益,应该采用概括保护主义,涉 及胎儿利益时,视为其已出生。同时,在胎儿权利能力的性质上,采用法定解 除条件说,若胎儿非死产,则怀孕期间胎儿视为己出生,就胎儿所受不法侵害 的损害赔偿或者其父亲被害致死的损害赔偿,均得由胎儿的法定代理人代为行 使。
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范文三:论胎儿的民事权益保护
政法论坛
zhigong falv tiandi
论胎儿的民事权益保护
张南南
(710063 西北政法大学民商法学院 陕西 西安)
摘 要:胎儿是生命体发育的一个阶段,是自然人存在必经的一个阶段,因此,直接保护胎儿即间接地保护将来将出生的自然人。另一方面,胎儿存在于母体之内,具有不同于自然人的特殊性,由于侵害方式的多样性和侵害的间接性和隐蔽性,使胎儿权益的保护较为复杂。基于此,本文通过比较各国不同立法例,对胎儿民事权益的保护进行探讨。
关键词:胎儿;民事权利能力;民事权益近年来对未出生胎儿的侵害事件引发了对于胎儿民事权益保护的探讨。由于胎儿尚未出生,对其权益的保护不同于对自然人权益的保护,自罗马法以来,各国民法均有保护胎儿权益的规定,然各国对于胎儿民事权益的保护有不同的立法。本文通过探讨各国不同立法例对我国胎儿利益法律保护问题进行讨论。
三、胎儿民事权益应当受保护的具体范围
由于各国文化传统和国情不同,各国法律所保护的胎儿的民事权益范围也有所不同。我国目前仅就胎儿的特留份进行了规定,对胎儿权益的保护还比较少,故本人认为有必要对胎儿权利的保护范围进行扩大,本人认为应包括以下权利:
(一)健康权
健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥, 以维持人体生命活动的利益为内容的具体权利。德国在梅毒案中以及怀孕妇女在意外事故中致胎儿受损的案件中,联邦最高法院判决胎儿享有损害赔偿请求权。因此,笔者认为,胎儿应当享有健康权。胎儿时期健康权遭受侵害时,有权主张损害赔偿。
(二)受抚养权
父母有抚养未成年子女的义务,未成年子女有受抚养权。若在胎儿未出生时,由于侵权行为致使对出生后的胎儿有抚养义务的父母死亡或丧失抚养能力,那么胎儿出生后能否就受抚养权受侵犯提出赔偿请求呢?《德国民法典》第844条第二款规定,抚养债务人因需负赔偿义务之侵权行为而致死亡的,受抚养人有权请求损害赔偿。实践中也出现多起此类案件。
一、胎儿的定位
我国法律没有明确规定法律上胎儿的概念,理论上有多种定义。根据医学辞典解释,胎儿是指从受孕12周(也有的认为是8周) 开始,四肢明显可见,手足已经分化,才是胎儿。而在此之前属于受精卵和胚胎期,不是胎儿。这是生物学和医学角度对胎儿的定义。然而,采用生物学和医学角度的胎儿概念必然导致对受孕12周以内的胎儿合法权益保护的空白,并且,由于目前医学对于胎儿发育时期只能做出大概的判断,因此会导致对于母亲腹中处于12周左右的生命体是否属于胎儿的界定困难。
本人认为,在界定胎儿的法律概念时应当从胎儿的社会性出发,注重保护胎儿的将来利益。我国台湾法学家胡长清认为:“胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时起,至出生完成之时止,谓之胎儿”。根据此观点,法律保护的胎儿应该指从精子和卵子结合时起至脱离母体成为自然人止这一阶段内的生命体,涵盖生命体在母体内发育的全过程。
(三)财产继承权
各国法律都有对胎儿继承权的规定。《德国民法典》第1923条第2款规定,“在继承开始之时已经孕育,但尚未出生的胎儿,视为在继承开始之前出生。”该款规定涉及的情形为:父亲死亡之时,母亲正处于怀孕状态。《日本民法典》也有相似规定。我国《继承法》第28条规定了胎儿特留份制度。规定:“遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的, 保留份额按法定继承办理。”
(四)受遗赠权
受遗赠权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。我国《继承法》规定遗赠自由,但是受遗赠人应该在知道受遗赠后两个月内明示接受遗赠,否则视为放弃。由此可见,胎儿不具有受遗赠权。实践中,遗嘱明确表示把遗产赠给胎儿的,代为接受遗赠的为胎儿的父母。然根据《继承法》关于遗赠的规定,遗嘱中关于遗赠给胎儿的条款也是无效的。故本人认为,法律应承认胎儿的受遗赠权,由胎儿母亲代为明示接受,否则胎儿的利益将得不到保护。
二、关于胎儿民事权益保护的立法例
罗马法中,保罗就指出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿应像活人一样被对待,尽管这在他出生之前对他毫无裨益。”由此可见,罗马法中认为胎儿在出生之前即具有民事权利能力。
第一种为总括的保护主义。认为只要胎儿活着出生,则将胎儿视为已出生者,和已出生婴儿一样享受法律保护,具有民事权利能力。总括的保护主义根据权利能力的性质和存在时间不同又分为不同种类。首先从权利能力性质的角度,将其分为赋权主义和视为主义。赋权主义认为,胎儿出生时为活体时,则溯及未出生时期具有民事权利能力。
第二种立法例为个别的保护主义。个别保护主义原则上不承认胎儿具有民事权利能力,但胎儿出生时为活体时,承认胎儿在继承、遗赠等法定事项上享有权利。德国、日本等国均采取此种立法例。《德国民法典》第844 条规定:“即使第三人在受害时已经受胎,但尚未出生,仍发生赔偿的义务。”《日本民法典》第965 条规定胎儿有受遗赠的能力。
第三种为绝对的否定主义,认为胎儿不具有权利能力,不得为民事权利主体。俄罗斯采用此立法模式。我国《民法通则》规定,自然人的民事权利能力从出生开始,死亡时终止。由此可见,我国民法不承认胎儿的民事权利能力,认为胎儿不属于民事权利主体,仅在《继承法》中规定了胎儿的特留份制度,规定遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。
四、结语
自罗马法以来, 关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容, 也是法学研究中的一个古老话题。目前我国民法理论对此研究尚欠深入,相应的关于胎儿的民事立法也比较少。我国《民法通则》规定公民的权利能力始于出生。本人认为,我国民法典应采取个别保护主义的立法模式,在相关方面对胎儿的权利作出特别规定,应至少包括健康权、受抚养权、财产继承权、受遗赠权、依契约受益权和程序法上作为诉讼主体的权利。 参考文献:
[1]胡长清.《中国民法总论》.中国政法大学出版社,1997年版.[2]余能斌.《现代物权法专论》.北京:法律出版社,2002版.[3]马俊驹,余延满.《民法原论》.法律出版社第四版.[4]曾世雄.《民法总则之现在与未来》.北京,中国政法大学出版社,2001版.
[5]王泽鉴.《对未出生者之保护[C]民法学说判例与研究》.北京,中国政法大学出版社,1998年版
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2016 年第 7 期 职工法律天地
范文四:论胎儿民事权益的法律保护
2011年第04期 第27卷 (总268期)
吉林省教育学院学报
JOUI阳NAL OF EDUCATIONAL INSTITUTE OF JlL】时PROVINCE
№04.2011 VoL 27 Total No.268
论胎儿民事权益的法律保护
陶 亮
(吉林广播电视大学辽源分校,吉林辽源136200)
摘要:胎儿民事权益的保护是我国法律所面临的一个十分现实的问题。世界上越来越多的国家倾向于在民事立法上确 认胎儿的民事法律主体地位,我国否认胎儿民事权利享有的现状已经不能充分保护胎儿的民事权益。因此,有丛要在借鉴国 外立法经验的基础上,在未来的民法典中确认胎儿的民事主体地位,同时明确胎儿的民事权利范围,从而真正有效全面地保 护胎儿的民事权益。
关键词:胎儿;民事权益;法律保护
中图分类号:DF5文献标识码:A 文章编号:167l—15∞(2011)04—0037—02
一、我国的立法现状
何谓法律上的“胎儿”?根据医学辞典解释,受 孕12周开始,四肢明显可见,才是胎儿,这是生物医 学关于胎儿的定义。如果接受这个胎儿的概念必然 会导致受孕12周内的胎儿的合法权益得不到应有 的保护,同时会导致法律适用时对于胚胎是否为胎 儿的界定困难。因此,民法不能接受医学上关于胎 儿的界定。
那么怎样界定胎儿这个法律概念呢?本人认 为,界定法律上胎儿的标准应当注重胎儿的社会性, 也就是对胎儿将来利益的保护。本人赞同我国台湾 法学家胡长清关于胎儿的观点:“胎儿者,乃体内之 儿也。即自受孕时起,至出生完成之时止,谓之 胎儿。”
目前,我国关于胎儿的民事立法较少,只有 《:继承法》第28条规定:“遗产分割时,应当保留胎 儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留份额 按法定继承办理。”这在我国的法律上无疑是确认 了胎儿的继承权。但我国现有法律对胎儿利益的 保护仅限制在继承这一范围,我国《民法通则》规 定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利 能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”从中我 们可以看出,我国民事立法对于尚未出生的胎儿 是否享有民事权利,基本上持否定态度。这是因 为自然人的民事权利能力是从公民出生以后才开 始享有的,尚未出生的胎儿还不具有民事主体的 资格,从而不具备民事权利能力,不能享有民事权 利,承担民事义务。但胎儿迟早是要出生的,孕育 中的胎儿是未来的民事法律主体,如果胎儿在其 孕育过程中受到损害致其出生后畸形或疾病,或 者在其孕育过程中其父母受到人身伤害以致丧失 劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害, 在这种情况下,如果胎儿出生后不能享有损害赔 偿请求权,显然有违公平且于法理不符。在司法 实践中,对于胎儿遭受的损害进行赔偿的纠纷,却 找不到保护胎儿所适用的法律,我认为我们有必 要反思一下我国现行法律对胎儿利益的保护,确 认胎儿的民事主体地位势在必行。
二、胎儿民事权益应当受保护的范围
尽管胎儿具有特殊的民事权利能力,但从法律 保护胎儿的目的看胎儿享有的民事权利性质是附条 件的权利,是一种期待权,必须等到出生后才能行 使,法律应当赋予胎儿的只能是身体性的人身权利 和基于特定身份产生的财产权利,包括人格权,遗产 继承权与受遗赠权、抚养请求权,其中最主要的就是 健康权和继承权。
(一)健康权
健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作
收筏日期:20儿川l—∞
作者简介:尚亮(1984--)。男,吉林辽源人。吉林广播电视大学辽源分校,助教,研究方向:中国法制史。
和功能完善发挥,以维持人体生命活动的利益为内 容的具体权利。
对胎儿健康权的侵害,表现为胎儿怀于母体之 中,外力作用于母体,致胎儿身体功能的完善性受到 损害,既可以是致其外伤,也可以是致其内伤,还可 以是致其患有某种疾病。在实践中,因胎儿健康权 受到损害,请求损害赔偿而引发的案例增多,就其原 因看,主要有以下几种情况:1.胎儿在受孕期间,母 亲受到机械性损伤或重大精神创伤,导致婴儿出生 后先天畸形或疾病;2.由于环境严重污染致父母的 生殖遗传功能受损,导致婴儿出生后先天畸形或疾 病;3.由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗,导 致婴儿出生后先天畸形或疾病;4.由于母亲服用某 种药品,导致婴儿出生后先天畸形或疾病;5.因其 他原因损害到胎儿的健康权。上述所列举的仅是在 目前的社会条件下可能出现的损害胎儿健康的情 形。但随着社会的进步,科技的发展及人们观念的 改变还会有新的侵权方式出现。
(--)财产继承权
各国法律都有对胎儿继承权的规定,对此没有 疑问。我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时要 胎儿保留其份额;若是死胎,为其保留的份额要按法 定继承顺序来进行。”这就意味着胎儿原则上有继 承权,若为死胎,则其继承权溯及地消灭。
三、胎儿的民事权利保护
胎儿地位的特殊性决定了胎儿权利的保护必须 分阶段进行。保护胎儿民事权利实际上保护的是一 种期待权,该期待权转化为既得权的条件就是胎儿 活着出生。如果胎儿出生是死体的,其所享有的期 待的尚未实现的民事权利便归于消灭。在胎儿未出 生时,胎儿不可能保护自己的权利,必须由监护人或 代理人去完成。父母既然是未成年人的法定监护 人,毫无疑问胎儿的监护人是其父母。对胎儿的健 康的损害只能等胎儿出生后方可判断,所以在胎儿 出生以后对所享有的权利都可以要求获得保护。因 为胎儿已经出生而且成活,以自然人的身份出现在 法律关系中,其代理人就可以婴儿的名义进行请求 和起诉,要求对其在胎儿期间所受到的损害进行赔 偿,从而实现法律赋予的权利。
构成侵害胎儿民事权利需要符合法定构成要 件:首先,须有违反法律的行为;其次,侵权人有过 错,在法律特别规定条件下无过错也可以构成侵权, 如环境污染致人损害的;第三,有损害结果;第四,违
38 法行为和损害结果之间有因果关系。
由于胎儿地位的特殊性,其损害赔偿请求权的 行使也具有特殊性。大致可按以下规则进行:第一, 侵权行为发生时胎儿尚未出生,如出生后是活体且 损害事实在其出生后即能确定的,则出生后的婴儿 可作为独立的主体参加诉讼其权利可由他的法定代 理人代为行使;第二,侵权行为发生时胎儿尚未出 生,损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确 定的,如损害事实确定时其为无民事行为能力或限 制行为能力人,则他可以作为独立的主体参加诉讼, 其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确 定时其为完全行为能力人,则其可以作为独立的主 体参加诉讼,由他本人来行使自己的权利;第三,在 胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况 下,侵权行为发生时胎儿尚未出生,其抚养请求权可 由其法定代理人行使,不必等到胎儿出生。如果胎 儿生下来是死体的,则先前所获得的损害赔偿应按 不当得利返还;第四,因同一侵权行为受害的不仅有 胎儿还有其他人(如母亲)的情况下,则对其他人的 赔偿请求权可先行审理判决,对胎儿的赔偿请求权 可待其出生后,损害事实确定时另案处理;第五,侵 权行为发生时胎儿尚未出生,其出生后是死体的,则 不再考虑其请求权。
四、结语
胎儿民事权益的保护是我国法律所面临的一个 十分现实的问题。在我国目前司法实践中,现行民 法不承认胎儿的民事主体地位,对于胎儿遭受损害 进行赔偿的法律规范不甚明确,从而导致了胎儿的 很多利益得不到法律的有效保护,不利于胎儿出生 后的健康成长。因此,我们有必要重新反思胎儿的 法律地位以及我国目前立法对胎儿保护的妥当性, 确认其享有的权利范围,应采取列举主义扩大对胎 儿的保护范围,应当对胎儿在财产继承权、健康权、 遗赠权、受抚养权以及程序法上作为诉讼主体的权 利方面予以确认。
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范文五:论胎儿民事权益的法律保护
作者:蔡林静
论文摘要对人身权的延伸法律保护问题是一个重要的侵权法法理问题。自然人的权利能力始于出生,胎儿尚未出生,尚系母体的一部分,当然不能取得权利能力,不能成为民事主体。但是,任何人均有从母体受孕到出生之过程。此间的利益需要保护,对于胎儿 “只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。我国现行的法律由于采用绝对主义,由于以出生为标准来确定自然人的民事权利能力,认为胎儿是没有民事权利能力的。权利能力始于“出生”,出生时间以户籍登记或医院出生证为准,一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致,因此胎儿的利益特别是人身利益一旦受到侵害,无法以民事主体身份获得法律保护。要解决胎儿利益保护问题,就必须从权利能力制度寻求突破。本文探讨了我国现行法律中关于胎儿民事权利能力制度的矛盾之处,借鉴了国外及我国台湾地区胎儿保护的立法经验,以我国新的民事理论学说人身权延伸保护理论为基础,探讨了民事法律中应赋予胎儿一定的民事主体地位。同时探讨了侵犯胎儿民事权益的民事责任。
关键词:胎儿 民事权利能力
对人身权的延伸法律保护问题是一个重要的侵权法法理问题。对自然人的人身权益予以保护,这是不成问题的,但在自然人出生前或死亡后其人格权受到了侵害能否得到保护,在理论上不无疑问。民法理论认为这种权益应受法律保护。对人身权的延伸法律保护包括向前和向后的延伸保护。向前延伸是保护胎儿的权益,向后是保护死者的权益。自然人的权利能力始于出生,胎儿尚未出生,尚系母体的一部分,当然不能取得权利能力,不能成为民事主体。但是,任何人均有从母体受孕到出生之过程。此间,不仅其未来的利益需要保护,而且某些现实的利益也需要保护,对于胎儿,“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此,自罗马法以来,各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。我国司法实践中已成功解决了对死者人格权的保护。但胎儿权益的保护仅是理论上认可,实践中尚无成功判例。本文针对这方面的理论进行一点探讨,为确立这样的人身权益法律保护制度而努力。一、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定(一)我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定关于胎儿的民事权利问题,古罗马法学家保罗就曾指出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”?罗马法认为,胎儿从实际的角度上讲不是人,但由于他是一个潜在的人,人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利,而且为对其有利,权利能力自受孕之时起而产生而不是从其出生之时起计算。《德国民法典》中规定:“第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者,亦发生损害赔偿义务。”《日本民法典》规定:“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。”《瑞士民法典》规定:“胎儿,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条件。”在美国,判例法规定,每一个人都被保护,不受侵权性行为之害,包括胎儿在内。总的来说,对胎儿的民事权利能力的认识,各国的立法主要有三种模式。第一种学说认为只要胎儿出生是尚生存,胎儿出生前和已出生的婴儿一样具有民事权利能力,这种观点被称为总括保护主义,也称概括主义;第二种种学说认为胎儿原则上没有民事权利能力,但在若干例外情况下视为有民事权利能力,被称为个别保护主义或个别规定主义;第三种学说则绝对否认胎儿具备民事权利能力,被称为绝对主义。我国的《民法通则》采用的是绝对主义,认为胎儿是没有民事权利能力的。如我国《民法通则》第九条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务” 。我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时,应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定,遗产分割时,胎儿的继承份额应当予以“保留”,即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然,我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份,但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始,特留份“留而不给”,故我国现行民法是根本不承认胎儿的民事主体资格的。(二)出生的判断出生是民事权利能力的始期。胎儿是否出生,
涉及到是否具有民事权利主体资格这一基本事实,以及由此而产生的权利义务关系。因此确定出生的时间也就有了重要的法律意义。出生须具备“出”与“生”两个要件。“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体,至于出的原因(分娩或是流产等)、方式(自然产或是人工产)均在所不问;“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命,但时间长短在所不问。如果未脱离母体则未出生,如离开母体前或离开时未存活则为死胎,这两种情况均不享有民事权利能力;而只要其离开母体存活,则不问时间长短均为“出生”,即享有民事权利能力。简言之,胎儿完全脱离母体,独立存在且能独立呼吸就算出生。关于出生时间的确定。各国关于认定胎儿出生的时间主要有以下几种做法:一是阵痛说,即认为阵痛开始时即为胎儿出生。二是混出说或称一部分露出说,即认为胎儿一部分露出母体时即为出生。三是全部露出说,认为胎儿全部露出母体即为出生。四是断带说,即以剪断脐带之时为出生时间。五是初声说,即以婴儿发出第一声啼哭为出生时间。六是独立呼吸说,认为应以胎儿能独立呼吸时为出生时间。上述学说各有欠缺,综合各家学说,应以全部露出、又可独立呼吸的时间为出生时间。当这两项时间不一致时,通常认为应以在后的时间为出生时间。史尚宽先生对此作了详尽的解释,“出生须具备下列之要件:胎儿须由母体完全脱离,而一部分产出者,不得谓出生。反之,身体既已脱出,则脐带虽与母体联络,不妨谓之出生。须由母体脱离后,有存活之必要盖自然人人格之基础,在于生活之人类。苟已死于胎内或出生前已死亡者,无法律之人格。然出生后无须长时间之生活,即一瞬间之活存为已足。即全部露出时须有呼吸能力。然不以其时已有泣声为要件,从而在假死亡之状态者,嗣后始行呼吸时,非以呼吸之时,而以全部露出之时为其出生之时。亦不以生存能力或生育能力为要件。” 这一解释被我国学者广为接受,成为通说。(三)、我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与实践的矛盾在我国的司法实践中,出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定,“出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”,出生时间以户籍登记或医院出生证为准,一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致,使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护;另一方面,若胎儿在出生前、出生过程中,或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前,遭受直接或者间接损害,也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。例如某孕妇孕期周时遭被告殴打,致先兆流产,进行保胎治疗后,第39周分娩出原告王某,被诊断为“胎儿宫内窒息,复苏后新生儿,轻度胎盘早剥,胎儿宫内发育迟缓”。后因孩子明显发育迟缓,被诊断为脑瘫。法医鉴定结果为:王某的脑瘫、智力低下与怀孕八个月时的外伤有间接关系。 再如西安市一位摆摊的孕妇,在街头占道经营时,被前来清除的一位城管人员推倒在地,接着腹部又被粗暴地踩了两脚,导致腹中4个月的胎儿死亡。 由于我国法律否认胎儿的法律主体地位,不承认胎儿的人身权利,也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此,如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题,就成为法律的一大盲区。现实生活中,对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康,主要有两种形式:一是直接侵害,这种情况常常出现在医疗领域,如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中;二是间接侵害,即侵害孕妇人身权利的同时,作为一种后果,间接侵害了胎儿的人身利益,这种情况比较多见。正因为如此,司法实践中,胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而,无论是从理论上看,还是从实践上看,母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊,不但不同于母亲的利益,有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题),如果不以胎儿自己的名义进行保护,就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。事实上,如果以母亲的名义请求保护,则保护的周密程度也将大打折扣。根据1990年最高人民法院、最高人民检
察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定标准》(试行)第42条的规定,“损伤致孕妇难免流产”只能属于轻伤。另外我国《继承法》中关于胎儿的规定存在理论矛盾。以现行的民事权利能力理论,因胎儿没有民事权利能力,因此他没有获得未来财产的资格,因此给胎儿设定财产继承的特留份就没有理论基础。而该规定为胎儿设定特留份以其出生时是活体为必要条件,说明不承认胎儿的民事权利能力,于是接下来就顺理成章,胎儿出生时是死体的,其份额“由被继承人的继承人继承”。由此可见第二项内容否定了第一项规定的合理性,如果胎儿有民事权利能力,则虽然其出生时是死体,也应当由胎儿的继承人来继承其份额。民法以保护自然人和自然人的人格为使命,对“人”的规定应当建立在普遍定义的基础上,同时关怀每一个自然人的特殊需要,才能周全地保护人和人的利益不受非法侵害。但是《民法通则》规定的自然人权利能力制度,不考虑一切特殊情况,将权利能力开始时间笼统地规定为“出生”,难免有“一刀切”之嫌,过于僵硬,缺乏灵活性。尤其是将胎儿排除在民事主体之外,无法保护胎儿的人身利益。因此,要解决胎儿利益保护问题,必须从权利能力制度寻求突破。二、关于胎儿的法律地位的理论对于胎儿的法律地位亦即胎儿权利能力的性质,学术界有两种不同的观点: 一是法定停止条件说或人格溯及说。依照此种学说,胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力,当胎儿系活体时,再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力,也就是胎儿的权利能力的取得附有停止条件。此种学说系日本民法的通说,为日本判例所采用。 二是法定解除条件说或限制人格说。依照此种学说,即使在怀孕期间,胎儿也被视为具有与已出生的人同样的法律地位,具有权利能力(或“有限”的权利能力),只是以后胎儿为死体时,其已经取得的权利能力才溯及地取消,也就是胎儿的权利能力的取得附有解除条件。此种学说为我国台湾省“民法”所采用。 比较前述两种学说,可以发现,法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时,并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力(其权利能力只有在其活着出生时方可取得),但为解决遗产继承时的“特留份”以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的“权利主体虚位”问题,故采用赋予活着出生婴儿取得权利能力以溯及力的方式。此种做法可以解决一个理论上的问题,当胎儿于怀孕期间遭受损害时,胎儿是否“遭受损害”,只能在其活着出生时方可判定,这是因为,即使胎儿遭受损害,如其在出生时为死婴,则胎儿无权要求任何赔偿。因此,在此种情形,虽然侵害行为早于出生,但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得,即损害于出生时方真正完成。但是法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得,因此必定发生权利主体虚位的弊端:在继承、受遗赠的情形,当法律关系开始时,胎儿利益由谁保护不明;在赠与(生前赠与)时,无法判定法律关系是否成立;而在胎儿遭受损害时,不能立即行使请求权,有可能使索赔时机丧失。 而依法定解除条件说,当发生涉及胎儿利益之事项时,胎儿视为已经出生,即取得权利能力,可即时取得权利,胎儿的母亲或父母亲即可成为其法定代理人,代其行使权利(参加继承、接受遗赠或赠与以及提出索赔请求)。对此,《德国民法典》第1912条规定为胎儿将来的利益,特设管理人,其于出生时在亲权以下者,由父母为其管理;我国台湾地区“民法典”第1166条第2项规定:“遗产之分割,以其母为代理人”,其民事诉讼法第40条规定:“胎儿关于其可享受之利益,有当事人能力”,其户籍法第49条规定:“继承人为胎儿时,以其母或监护人为继承登记之申请义务人”。总之,承认胎儿在怀孕期间有权利能力,以胎儿的父母为其法定代理人,显然更加有利于胎儿利益的保护。至于胎儿的法定代理人的代理权限,可限于胎儿可享受利益的范围,除遗产分割外,胎儿的法定代理人就胎儿财产无处分权。三、我国民法中胎儿的应有定位(一)国外关于胎儿权益保护的经验胎儿权益的法律保护有比较成熟的立法经验可以借鉴。从目前的立法发展趋势和世界各国的立法情况看,赋予胎儿一定的民事主体资格,承认胎儿具有民事权利能力,已被越来越多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾省的“立法”,关于胎儿是否具有民事权利能力,前文已说明有三种立法模式。一是采取总括保护主义。胎儿未出生时,为母体身体的一部分,原
则上无权利能力,但是法律为保护胎儿将来的利益,采取概括主义,凡胎儿的利益成为问题时,常视为已出生。如我国台湾省“民法”第7条规定“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生”,“民事诉讼法”第40条第2项规定“胎儿关于其可享受之利益,有当事人能力”。胎儿惟于其利益之范围内,视为既已出生,故关于损害赔偿请求权、认领请求权、继承及受遗赠等,均视为已出生。二是采取个别规定主义的原则。胎儿出生时为活体的,在某些事项上视为已经出生。例如《法国民法典》中规定:“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿,即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿,有按照遗嘱接受遗产的能力。但是,仅在婴儿出生时是生存者,赠与或遗嘱始产生效力。” 。《日本民法典》规定:“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。”、“胎儿就继承视为已出生。前款规定,不适用于胎儿以死体出生情形。”、“父对胎内子女,亦可认领。于此情形,应经母的承诺”,分别就损害赔偿请求、继承、受遗赠能力,规定胎儿有权利能力。三是绝对主义,绝对否认胎儿具备民事权利能力。在个别规定主义模式下,不承认胎儿在母体中有民事主体资格,只有胎儿出生时为活体的,在某些特定事项上视胎儿已出生,采用列举的办法保护其权利,。这种模式的优点是以胎儿享有特定的事项上的权益为限,不包括义务内容,既有利于对胎儿保护,又有利于对第三人利益和正常民事秩序的保护,缺点是由于立法总是会由于种种原因难免挂一漏万,对胎儿的权利保护不尽周全。总括保护主义模式概括保护着出生的胎儿出生前的利益,只要涉及胎儿的重大利益,就有权利能力,既扩大了胎儿保护的范围,体现了法律的基本价值目标,而且由于它不直接规定胎儿享有民事权利能力,因而也不会对传统的权利能力制度构成强大冲击。(二)关于胎儿权益保护的理论胎儿是将来才能出生的人,各国民法均规定只有出生之后方可取得权利能力,即有资格享有权利、负担义务,而胎儿在未出生前受到侵害,在出生之后可否请求损害赔偿,民法对胎儿利益是否予以保护,如何保护,保护的依据是什么,一直是民法理论界争论不休的问题。对此理论界提出了多种学说。 1、生命法益保护说 。德国学者Planck认为,胎儿利益虽非权利,但属于生命法益,任何人均有权享有。因为生命法益是先于法律而存在,是人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者,是生物自体之本质,生物自体因此而获取其内容,任何人对生命法益均享有权利,故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺,皆构成对生命法益之侵害,所谓对健康之侵害,即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍,并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束,不容忽视。因此,何谓健康受损害,不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身既是来自创造,为自然所赋予,则当法律加以规律并赋予一定法律效果时,自应承认此种自然的效力。这一主张,曾被德国法院在输血感染病毒案中作为保护胎儿利益的判决理由,被学者誉为“自然法之复兴”。 2、权利能力说。在德国,针对生命法益保护说,一些学者认为,对胎儿利益的法律保护,其理由诉诸于“自然”与“创造”,未臻严谨,因而致力于寻找实体法上之依据,其主要方向在于证明胎儿具有权利能力。在我国台湾地区,由于其“民法典”明文规定“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生”,因而学者一致认为,对胎儿利益予以保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。至于胎儿的权利能力其性质如何,理论上有两种主张:一是为法定的解除条件说,或限制的人格说,即认为胎儿在出生前就取得了权利能力,倘若将来为死产时,则溯及地丧失权利能力;二是法定的停止条件说,或人格溯及说,即胎儿于出生前并未取得权利能力,至其完全出生时,方溯及地取得权利能力。 3、人身权延伸保护说。我国杨立新教授提出了人身权延伸保护说,即法律在依法保护民事主体人身权的同时,对于其在诞生前或死亡后的人身法益,给予延伸的民法保护。人身权延伸保护理论立论的基本思想是:在现代人权观念的指导下,以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的,追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点是:第一,自然人在其出生前和死亡后,存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身
法益。法律规定,自然人之所以享有人身权利,是因为其具有民事权利能力。但是,在事实上,在自然人取得民事权利能力之前和终止之后,就已经或者继续存在某些人身利益,这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系,这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同,但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。第二,先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接,构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起,前后相续,一脉相承,不可或缺,都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中,缺少任何一个环节的保护,就必然导致自然人人格利益保护的残缺,自然人的人格利益就无法得到全面的保护。第三,自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性,决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心,向前延伸和向后延伸,保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护,自然人就丧失了最基本的法律人格,丧失了人权;但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益,同样会使自然人丧失完整的法律人格,丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益,才能够维护自然人人格的完整性和统一性,建立社会统一的价值观,维护社会利益。依人身权延伸保护理论,胎儿利益因其未出生的特征,基本上属于先期人身法益,又细分为几种类型。一为先期身份法益。首先是亲属法上的身份利益,包括亲权利益和亲属权利益,监护权利基于亲属法部分的内容,也应包括在内。这种身份利益,存在于胎儿受孕之始,从其成功地怀于母体之中时起,事实上就已存在了该胎儿与其父母及其他亲属之间的身份关系。二是先期身体法益。胎儿怀于母体,为母体之一部分。但其形体具有先期身体利益,应予保护,当其成活出生,成为身体权的客体。三为先期健康法益。从胎儿成功孕育于母体之时起,即存在先期健康利益,法律确认这种先期健康利益,依法予以保护。四为先期生命法益。胎儿在客观上具有生命的形式,这是不可否认的事实,但是,这种生命形式还不是生命权的客体,而是一种先期的生命利益,对于这种先期生命利益,法律予以保护,称之为先期生命法益。胎儿的人身利益进行保护就是对自然人的先期利益的保护。人身权延伸保护理论摆脱了传统权利能力的束缚,以法益作为胎儿应受法律保护的基点,避开了将权利能力作为请求权根据所带来的尴尬局面。因为既然胎儿是一种“法益”而非法律意义上的“人”,那么不必要求其必须实际具有权利能力而仅须有利益存在即应以法律保护之。这种设计具相当合理性,在回避争议点的同时,能够相对充分地保护胎儿的利益,既不必非要摧毁权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要,又无须非要原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题,实际上是对传统理论的修正与变种。 人身权利延伸保护说不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾,为胎儿利益得到全面保护奠定了理论基础,而且也保证了人格的完整性和延伸性,不因出生前和出生后而被割裂开。当然,胎儿毕竟是未来人,出生只是一种可能,其权利能力显然不同于自然人,应以胎儿利益发生障碍为限。 作者:蔡林静
(三)对我国民法中胎儿应有定位的思考民法的基本价值是规定和保护每个自然人(格),使民事主体空前广泛和普及。在继承问题上,我国《继承法》采取了法国、日本等国家个别保护主义的做法,规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承办理。”这一规定虽然没有明确规定胎儿的继承权,但实际上承认并保护了了胎儿的继承利益,是对胎儿人身利益法律保护的有益尝试。但其后制定的《民法通则》坚持权利能力始于出生的传统,把胎儿排除在民事主体之外。或许法学家们与立法者已意识到这一不足,当前几个民法典研究课题组草拟的建议稿中都涉及胎儿利益保护问题。王利明、杨立新等撰写的《〈中国民法典•人格权法编〉(草案)建议稿》第59条关于“胎儿人格利益的保护”规定,“胎儿的身体健康受到损害的,在其出生后,享有损害赔偿请求权。”这一课题组起草的《〈中国民法典•侵权行为法编〉(草案)建议稿》对此也有涉及,如第30条关于“侵害胎儿的身体健康”规定,“因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的,胎儿
出生后,有权请求侵权人赔偿损失”。 这两个建议稿实际上是秉承了《继承法》的个别主义的做法,对胎儿的健康利益进行了特别保护。但遗憾的是,这个建议稿对胎儿的生命利益、身体利益和身份利益等并未涉及。同时,第二个建议稿只规定了间接损害胎儿身体健康的情况,并没有把对胎儿的直接损害以及侵害胎儿生命的情况写进去,可能是考虑到直接损害不多见吧。梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等起草的《中国民法典•总则编条文建议稿》第13条关于“出生时间”规定,“自然人出生的时间,以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者其他证据证明的出生时间不一致的,以实际出生时间为准。”第14条关于“胎儿利益保护”规定,“凡涉及胎儿利益保护的,视胎儿具有民事权利能力;涉及胎儿利益保护的事项,准用本法有关监护的规定;胎儿出生时为死体的,其民事权利能力视为自始不存在。”从条文来看,这一建议稿在胎儿利益的保护上,采用了总括保护主义,立法极为完备,体现了法律对胎儿的人文关怀。而且建议稿还对我国台湾省的“民法”中存在的由何人行使胎儿的权利的问题,也做了详尽的规定,即第2款:“涉及胎儿利益保护的事项,准用本法有关监护的规定。”也就是说胎儿的法定监护人代为行使其权利主张。当然,这里也有值得商榷的地方。我们知道,对胎儿最大的伤害莫过于受到非法侵害后流产或者出生前为死体,但是,上述规定并没有解决这一问题。当前,在法律对胎儿保护做出明确规定之前,将胎儿利益纳入司法保护,加强对胎儿利益的司法保护和权利救济,不失为一种理性而务实的选择。我国司法实践在“荷花女”等案件中已经成功地解决了对死者人格利益保护问题。 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益以及遗体、遗骨等人格利益保护进行了确认和保护,这样便把自然人死亡以后延续的人格利益给予了比较全面的保护。这里还存在一个问题,即对胎儿利益的保护仍未做规定。实践中遇到胎儿权益保护的纠纷怎样处理呢,基于以上认识,可以考虑在司法实践中把握以下几个原则:第一,胎儿人身利益应当受到法律保护,其在母体中受到身体损害或者健康的损害,法律确认其损害赔偿请求权;第二,胎儿尚在母腹中,没有民事行为能力,其损害赔偿请求权不是由其母亲行使,而是依照监护制度,由其监护人作为法定代理人依法行使;一旦父亲或母亲成为胎儿的侵权人时,则胎儿的监护权转归政府实施,政府有权对胎儿的父母提出损害赔偿的请求,并防止父母给孩子带来新的损害;第三,如果受害人受到非法侵害,致胎儿流产、死产的,受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请求权。这里的损害,既包括健康权、生育权损害,也包括因胎儿死亡给他们带来的精神损害。四、侵害胎儿利益的民事责任 侵害胎儿利益,造成损害的应承担侵权责任。至于其构成要件,则视归责原则而定。如果属于一般侵权行为,则实行过错责任原则,其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系、过错;如果属于特殊侵权行为,如环境污染、缺陷产品致人损害等,则实行无过错责任原则,其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系。承担责任的形式主要是损害赔偿,其赔偿的范围以侵权法上的规定予以确定,自不待言。这里着重讨论如下问题: (一)侵权行为的特殊性。1、加害行为的多样性。(1)由于交通事故,胎儿父亲因他人侵权行为而丧失或丧失劳动能力;(2)由于环境严重污染,严重损害父母健康及生殖遗传功能,导致婴儿出生时的先天畸形或疾病;(3)由于母亲服用某种药品或使用某种产品,导致婴儿出生的先天畸形或疾病;(4)因母亲接受错误的医学诊断或治疗,而导致婴儿出生时的先天畸形或疾病;(5)母亲在怀孕期间受到重大精神创伤或身体的机械性损伤,而导致婴儿出生时的先天畸形或疾病;(6)父母输血感染病毒,导致胎儿亦受感染;(7)其他原因造成对胎儿未来(出生后)权益的损害。2、侵权行为的间接性。其他的侵权行为都是直接实施于客体的,但是针对胎儿的侵权行为并不直接实施于客体(胎儿),而是直接实施于母体,由于母体之健康受到影响,间接地影响到胎儿,使胎儿健康受损。3、损害事实认定的时隔性。其他的侵权行为,在行为发生后损害事实一般情况下即能确定,即使行为发生时不能确定,间隔的时间也不会太长。但针对胎儿的侵权行为,除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外,其他的损害事实
的确认须等到胎儿出生后方能确定。甚至有的须等上几年甚至几十年才能确定,如风靡美国的DES保胎药案。 (二)损害赔偿请求权的行使。1、侵权行为发生时胎儿尚未出生,如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的,则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼,其权利可由他的法定代理人代为行使。2、侵权行为发生时胎儿尚未出生,损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的,如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人,则他可以作为独立主体参加诉讼,其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人,则其可以作为独立的主体参加诉讼,由他本人来行使自己的权利。3、在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下,侵权行为发生时胎儿尚未出生,其抚养请求权可由其法定代理人行使,不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的,则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。4、因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人(如母亲)的情况下,则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决,对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。5、侵权行为发生时胎儿尚未出生,其出生后是死体的,则不再考虑其请求权。 (三)几个特殊问题的思考1、父母能否成为胎儿的侵权行为人?对这个问题,笔者以为不能一概而论。第一,如果因为父母的遗传基因致胎儿出生后导致疾病,根据当代中国人的一般理念,在该情况下不宜认定父母为侵权人:(1)我国《婚姻法》第7条明文规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚,除此之外父母虽患有某种遗传性疾病而生育子女,均不能视为非法。在此情况下,如果肯定子女的损害赔偿请求权,无疑否定了父母的正当生育行为,这与现行法律秩序所承认的基本价值相悖;(2)承认子女就其出生前之侵害,对父母有损害赔偿请求权,将使亲子关系处于一种紧张而不和谐的状态;(3)父母生下残废子女,一般而言,会付出更大爱心加以照顾,不是损害赔偿请求权所能取代的;(4)夫妇关系处于失调之际,一方配偶,不免以子女名义提起诉讼,此项请求权将成为婚姻破裂的攻击武器。第二,如果胎儿在受孕期间因父亲的侵权行为(如父亲殴打胎儿母亲)致其出生后残疾的,在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下,应该让父亲承担侵权责任,这不仅对子女更为有利而且符合社会的公平理念。第三,母亲的自行堕胎是否构成对胎儿利益的侵害?这里要区分两种情况,一是堕胎成功,胎儿的生命被剥夺;二是堕胎不成功,胎儿出生后有残疾或者留有后遗症。笔者认为,在前一种情形,胎儿未能活着出生,对其利益的保护已无意义,只能认为是母亲的自甘损害行为,而在后一种情形,如果支持出生者的损害赔偿请求权,将会与我国现行的计划生育制度的精神相违背。 2、原告可否以“不法使人出生”为由,对其父行使损害赔偿请求权?比如某男强暴未婚女,使其怀胎,或者男女未婚同居,直到胎儿出生后,其父拒绝结婚,出生者认为自己是私生子,可否以“不法使人出生”为由,请求生父承担损害赔偿责任?笔者认为不可,原因在于:1、任何人都无权决定其自己之不生存,所以一个人被孕育的事实不能对那个人构成诉因;2、即使原告对自己的出生状况不满意,使人出生本身,并未使出生者因此受有损害;3、轻视私生子是一个社会问题,需要伦理道德与其他立法比如婚姻法等共同解决,侵权法本身难以负此重任。 3、胎儿能否享有生命权?笔者认为胎儿虽然是生物学意义上的生命,但不是法律意义的生命,法律上的生命仅指出生后自然人的生命,胎儿是自然人生命形成的必经阶段,从现实意义上讲毕竟不是人,因此不享有生命权,而且胎儿权利的行使是以其活着出生为前提的,如果其出生时是死体的则不享有任何权利。退一步说,即使赋予胎儿以生命权,其权利也无法行使,若由母亲代为行使,其生命权则无任何意义。因此,若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的,胎儿被视为孕妇身体的一部分,第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害,而不构成对胎儿权利的侵害,孕妇可提起侵权之诉主张赔偿。4、父母对损害的发生也有过错时,可否适用过失相抵规则?英国1976年的《生而残障民事责任法》第1条第7项规定,法院得斟酌情事,秉公正及衡平之原则,依可归责于生母责任之程度,减少损害赔偿金额。依此规定,受害人请求加害人赔偿时,对于因母亲的过失所造成的损害部分不得请求赔偿。但是,1978
年却又建议废止这一足以使法律蒙羞的野蛮规定,其理由是:被告得以父母之与有过失作为减免责任之抗辩时,则生母在怀孕期间之行为,包括抽烟、食用药物等,均须调查,生育行为之隐私事项,例如生父(并非当然为生母之夫)是否感染梅毒、父母是否曾被医生告知有生产缺陷之危险性等,必须公开于外,不但有损父母之人格,而且造成子女长大后对父母之怨愤以及家庭之失和。可见,适用过失相抵规则,一方面将使胎儿的利益得不到有力的保护,另一方面对父母的隐私利益构成威胁,并导致家庭关系紧张,所以不宜适用。 5、父母阻却违法的允诺,是否对受害人有效?比如,孕妇不听饲主的劝阻,观看其猛犬,不慎被猛犬吓倒,伤及胎儿,致其出生后留有残疾,出生者要求饲主赔偿时,饲主可否以其母曾有阻却违法的允诺为由进行抗辩?英国法制委员会曾经认为,父母与子女都具有独立的人格,父母之允诺或自甘冒险,不能阻却对未出生者侵害行为之违法性。此项观点,后来遭到律师协会的反对,1976年通过的《生而残障民事责任法》采纳了律师协会的意见,在其第1条第6款明定母亲得依契约排除限制加害人对自己或对胎儿之责任。王泽鉴先生认为,依据法定代理原则,父母得代胎儿为允诺,以阻却加害行为之违法,或订立免责条款,以限制加害人之责任。笔者认为,父母的允诺应该阻却加害行为的违法性,但其原因不是法定代理制度,因为这不符合法定代理制度的宗旨,正当的原因是:其一,胎儿与生母在身体上具有同一性,在与他人的契约上,将母亲或胎儿作为一体看待,自社会观点言,应可接受,实有必要;其二,如果父母的允诺不能产生阻却违法的后果,他人仍然对未出生者承担损害赔偿责任,那么将给孕妇的生活与工作带来极大的不便,比如乘坐交通工具、参加娱乐活动、接受治疗、受雇于特种行业等等就会屡遭拒绝,这反而不利于胎儿的生长。不过,此种允诺由于涉及到了胎儿的利益,因此应给予限制,即允诺违反公序良俗原则或者明显损害胎儿利益者应无效。 注释
?彼德罗.彭梵得著《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,P30。 参考文献资料:
1、史尚宽著《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版。2、王利明著《人格权法新论》,吉林人民出版社,1994年版。3、杨立新著《人身权法论(修订版)》,人民法院出版社,2002年版。4、胡长清著《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版。5、梁慧星著《民法总论》,法律出版社,1996年版。6、张俊浩著《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版。7、江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版。