第一,关于权利能力平等的原则。现行民法草案第1条(经1947年修改,现为第1条之3)规定“私权的享有始于出生”。从条文本身看,似乎是从法律基础上规定了权利能力的起始点,但现在一般将此条理解为近代法上的一大原则,即人自出生即具备权利能力。但是在旧民法人事编第1条曾经规定“凡是人都享有私权……”。对此起草委员们认为这种文字表现“纯属画蛇添足”,因此删除了这种文字。对此有研究认为该条这种修改是考虑到避免让人联想起生得权或自然权的表现。[50]这种修改体现了现行民法典的一个特征。
2、 亲族法、继承法部分
关于亲族法和继承法部分的特点,小柳教授根据利谷教授和星野教授的研究作了如下总结。[55]
第一,关于亲族法编纂的基本方针。富井政章在亲族编审议开始时曾经谈到:以不构成社会弊端为限保存传统的制度习惯,同时保持一种前瞻性编纂时也充分考虑到尽可能满足今后时代变迁的要求。
第二,在亲族编中专门设章规定了“户主及亲族”(第2章)。
第三,关于户主制度的设置采取了较为慎重的态度。其原因是在法典调查会审议之初,西园寺副总裁曾经提出废止隐居制度,认为户主制度实际上是封建时代的遗产,提出户主废止论。[56]对此穗积陈重认为“不能用法律手段残酷地矫正人民的生活,”因为“人民依然在重视这种方式的亲族生活”。同时穗积也强调了应该对个人能力提高后,可以分家或独立生活给予适当的考虑。
第四,关于婚姻,因为采用了法律婚主义(旧规定第775条),所以婚姻仪式本身与婚姻关系的成立之间便失去了自然的联系。因此这种制度改变了当时“我国国民几乎所有的婚姻均始于内缘(非法律婚姻)关系,而且其中大部分夫妇是以这种关系终其一生”这种社会现实。
第五,关于离婚。一方面采用了因通奸罪的有责主义裁判离婚(妻子通奸即成为离婚理由,但丈夫只限于因奸淫罪受到刑罚处罚为限,并非男女平等之规定)(旧规定813条),另一方面也采用了简单程序的协议离婚制度(旧规定第808条)。另外,起草委员曾经提出将精神病作为裁判离婚原因这一方案,但遭到激烈的批判后被否决。还有穗积陈重在法典调查会上关于裁判离婚事由提出破裂主义案——即可以依据夫妇间已不再履行同居义务之事实为理由提出离婚之诉。但没有人对此提案表示赞成。
第六,家督继承——即单独继承制度被保留下来(旧规定第970条),其中心内容是对户主权的一揽子继承。与此附随的是财产的移转。作为法定推定家督继承人,在亲等不同人之间以亲等最近者为优先,亲等相同者之间以男性优先,亲等相同的男性或女性中以嫡子优先,在亲等相同的嫡子、庶子与私生子之间,尽管嫡子和庶子是女性,也优先于男性私生子,在条件相同者之间年长者优先。关于户主以外的继承人是“遗产继承”,同顺位继承人为复数时,采用平等主义(旧规定1004条)。 第七,在传统习惯中曾经有过对不胜任的户主强制令其隐居的“废户主“的制度,然而这种制度在经过相当激烈的讨论后最终没有得到承认。这就意味着新的立法否定了户主财产在传统习惯上的家产性质,从而给户主的财产明确地赋予了个人财产的性格。
关于亲族、继承编值得一提的是,前述穗积八束在法典论争中曾经对旧民法中亲族法破坏了传统的家族道德进行了批判。穗积八束这种要求强化亲族制度的观点在法典论争中为延期派的政治性胜利作出过贡献,但是这种观点并没有影响在其之后的民法典编纂的方向。尽管穗积八束也曾参加过法典调查会,但他的影响力没能使最终确定的亲族法内容与旧民法典产生实质性差别。因此在民法典成立后他仍继续对民法典破坏家族道德提出严厉的批判。
潘德克吞(Pandekten)一词,来源于拉丁文的Pandecta。而Pandecta,是指《罗马法大全》
(《国法大全》)中的《学说汇纂》(Digesta)。将此《学说汇纂》加以体系化的法学,称为
潘得克吞(Pandekten)法学,其所创立的体系称为潘得克吞体系(Pandekten System)。19
世纪中叶以后德国学者所建构的民法学体系,以及依该民法学体系而创制的各民法典,称为
近代潘德克吞体系民法典。
日本民法典总则之我见
摘 要 罗马法作为民法的源流,法国作为制定民法典的先驱,德国作为民法典的集大成者,均有其独特的价值内涵。但日本民法典先后向法国、英国和德国进行法律方面的学习,其法典在各国法相互博弈、相互借鉴吸收的基础上结合本国特色,因其根植于亚洲的独特土壤,与我国有相似的历史经历和亲缘地域关系,对我国借鉴意义重大。本文主要从体例和内容两个方面进行分析。
关键词 日本民法典 沿革 体例 内容
作者简介:李涵言,河北大学政法学院,研究方向:民商法。
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)01-071-02
一、日本民法典的历史沿革
(一)旧民法典的制定以及“法典论争”
日本旧民法典于1890年制定,以法国民法典为精神指导,共设人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编五编。但存在着物权债权不分、体系混乱,无总则编缺乏总体理论支撑还有“证据编”明显规定的是程序性问题不应归入民事实体法之中。
但其中有关“家庭亲子关系”的内容与日本传统的“家长制”相悖,被广大国民认为“民法出而忠孝亡”,成为旧民法典不能被日本民众接受的争论焦点。
(二)新民法典的制定
由于“法典之争”中过度近代化的规定(尤以婚姻亲子关系为甚)和效仿法国民法典本身存在的缺陷,日本于1898年制定了新民法典,转而以德国民法典为蓝本,改五编为总则编、物权编和债权编三编,体例上在当时相对完备。但有关日本旧习俗的亲属编和继承编仍获得了维持。
(三)民法典的修改
长期遗留的亲属编和继承编存在的问题在第二次世界大战后作出了修改,通过在总则中规定“个人尊严及两性实质的平等”的基本原则从法律上断绝了日本根深蒂固的封建家长制。由于封建习俗固有的长期性和稳固性,在具体的条文规定和运行过程中,仍有家长制的残余,但从原则上加以约束实现了法治化的运行。
二、日本民法典总则的体例分析
(一)理论分析
荷兰著名法学家斯夫伽答教授指出:“制定民法典主要的好处在于提供了一个重新思考和调整民法体系的机会,这是主要的,私法不是自然形成的,而是人们思想的一次构建。构建的目的是为权利和义务领域提供合理的、公平的方法 。由此可见,民法典作为思想的构建,有其内在的逻辑思维和民事习惯等因素在内,具备一定的自由度,举个例子而言体例和具体内容要素就类似于流水线和零件的关系,体例多变,要素恒定。日本民法典总体的总则编、物权编和债权编三编具有逻辑性和完备性,为大陆法系的通选。虽然以德国民法典为蓝本,但是克服了德国民法典本身也存在着抽象规定的优点在于概括,其缺点必须创设例外(以抽象的方式表达的法条,本质很难明确把握和总则中有些规定不能适用于民法全部,需要再创设一些例外)的缺陷 ,其总则内部的具体制度构建和内容编排体现其自身的特色。
(二)特点分析
日本民法典“为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡,日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定,又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充,使法典具有生命力。 ”由此可见,日本民法典最大的特点就是博采众长,以德国民法典严格规范性体例为主,兼采英美法系的判例和自由裁量的灵活优势,这种并非囿于单一法系、单一国家法的借鉴方式,敢于推翻重来的勇气以及对本土问题和比较法的理论分析方式,值得为我国创设民法典所学习。
三、日本民法典总则内容分析
(一)民法典总则宏观结构分析与调整――对比我国民法通则及民法典总则专家建议稿
日本民法典总则主要包括人、法人、物、法律行为、期间和时效六部分。
我国民法总则编的建议稿有梁慧星教授和王利明教授的两种不同观点。梁慧星教授认为应该包括一般规定、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、诉讼时效和期日、期间八部分。王利明教授在这八项之中再加上合伙和民事权利的行使和保护,并且将权利客体加上民事二字。法工委的民法通则还包括民事权利和民事责任 。
综上可见,日本民法典包括我国专家建议稿的主要争议点在于物(权利客体)、民事权利、民事权利的行使和保护(民事责任)以及时效。
1.物(权利客体)
日本民法典在总则中设物,而我国专家建议稿为权利客体。权利客体的概念实际上涵盖了物的概念。权利客体的内容十分广泛,包括物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行为。例如物权法的权利客体是物,知识产权的权利客体是智力成果,债权等请求权的权利客体是特定给付行为,人格权和身份权的权利客体是人格利益和身份利益。同时,尹田教授对“考虑民法体系的完备而设置物”的内容进行了批判。 由此可见,物作为单独适用于物权法中的权利客体,不具有民法典总则应具有的高度抽象性和概括性,所涵盖的概念和内容应该也没有统摄于分则的全部内容,而是和智力成果,人格利益和身份利益以及特定行为分别统摄于不同的分则范畴。所以,为保证民法典总则的概括抽象性,物的概念不应单列在总则之中。但是综合考虑体系的完整性和统摄性,我认为设立权利客体这一章节还是有必要的,但不宜进行过于细致的安排,而仅应该采用列举式加以介绍。具体内容规定于各分则部分之中。
2.民事权利和民事责任
严格法律意义上来说,民事权利应对应民事义务,享有权利承担义务也作为民事法律关系的主要内容在民法典中占据重要地位。但是,民事权利和民事义务作为相对应的概念,因其本身具体内容的复杂性和客观事实的复杂多变性,民事权利和民事义务很难加以精准的抽象概括,最为抽象的共性概括是民事权利应受法律保障,民事义务应依法承担,而这样的概括在民法典总则中设专章规定实际上毫无意义,可以仅出现在基本原则中即可满足需求。并且,像我国民法通则中的这种介于宏观概念和微观概念之间的类型化概念在分则中加以概括既完全可能也具备查阅便利的条件。 上述所陈述的是民事义务无须专章规定,那么民事责任更当然如此,因为民事责任的来源就是应依法履行的民事义务未履行。从条文中来看,民事责任的规定也多是侵权责任和违约责任的相关规定,而不具备抽象概括性。
3.时效
日本民法典中规定的时效分为总则、取得实效和消灭时效。我国的诉讼时效实际上是消灭时效,但是诉讼时效这一概念的规定欠妥,容易与程序法意义上的诉讼相混淆,因而最好与国际接轨,规定为消灭时效。取得实效是基于占有而产生的,因而归属于物权的范畴;消灭时效是基于请求权而产生,但因物权请求权阻断诉讼时效的限制,所以主要是债权请求权,因而归属于债权的范畴。因而应分别规定于物权和债权之中。
上述三个问题中仍遗留下来的问题是民事权利客体和民事权利、民事责任应规定在何处?将取得实效和消灭时效分别规定在物权和债权中后时效制度是否有在总则中存在的必要?
上述问题共同之处在于因只符合部分分则内容而不具备进入总则的资格,那么符合逻辑的做法就是将其规定于适用的分则范围之内。但是为了凸显其宏观与微观之间的类型化特点,与条文并列显然无法满足需求,所以需要设置类似于日本民法典大总则编体例之下分则的小总则编。因此,应该将民事权利客体的物规定于物权法总则中,将智力成果规定于知识产权法总则,将人格和人身利益规定在人身权总则中,将各付行为规定于债权法总则中;将民事权利类型化的规定依据其内容放在各相关分则的小总则中;将取得实效规定在物权法总则,将消灭时效规定在债权法总则。
(二) 日本民法典宏观结构下的具体内容分析
下面分析一下日本民法典的具体条文关系及逻辑,上述宏观结构已排除的不再分析,结构较为科学的不再分析,主要分析一下人、法人和法律行为。
1.人
总共有私权享有、能力、住所、失踪和同时死亡推定五部分。私权享有规定了私权享有始于出生和外国人私权享有,实质上应该属于权利能力的范畴,没必要再单独设定,应纳入权利能力之中;失踪和同时死亡推定逻辑上应该是想规定宣告失踪和宣告死亡的相关问题,但其并没有按照这两个方面做出明确的划分,存在逻辑漏洞,而且要是确实具体规定同时死亡推定,在总则毫无意义,主要应用于继承法的相关内容,应规定在继承法条文之中。
2.法人
法人作为体现时代特征的概念,在日本民法典总则中占了总则约三分之一的篇幅,具体内容规定较为详实,总共规定了法人设立、法人管理、法人解散、补则(权限委任)和罚则五部分。前三部分实际上已经形成了“法人设立后需依法管理,管理经营不善、合意或存在违法行为依法解散”的完整逻辑体系。而其后的补则和罚则其实可以归纳到法人设立和法人管理之中。
3.法律行为
日本民法典规定了总则、意思表示、代理、无效及撤销以及条件和期限。德国民法典规定了行为能力、意思表示、合同、条件期限、代理全权和允许追认。
从部分划分而言,日本民法典更简洁易操作,德国民法典中的行为能力、允许追认和代理全权相关,允许追认与意思表示也相关,因此应分别归入代理和意思表示之中。合同不应属于总则内容不再讨论;但从逻辑顺序角度而言,似乎德国民法典更有优势:首先规定法律行为核心内容意思表示,意思表示过程中可能产生条件和期限,进而产生有效无效或撤销的结果,对于结果产生和改变起重大作用的代理规定于文末,更为流畅。
注释:
Peter van schilfgaarde: system,good faith and equity in the New Dutch Civil Code,European of Private Law 1;1-10,1997;焦富民,盛敏.论荷兰民法典的开放性、融和性与现代性――兼及对中国制定民法典的启示.法学家.2005(5).143.
宫素珍.大陆法系国家民法总则的演进――以德国民法总则的产生为起点.前沿.2006(10).124.
焦富民.论日本民法典的基本特点――兼及对中国民法典制定的启示.扬州大学学报(人文社会科学版).2007(4).76.
尹田.论中国民法典总则的内容结构.比较法研究.2007(2).44-45.48
日本民法典总则之我见
日本民法典总则之我见
作者:李涵言
来源:《法制与社会》2015年第03期
摘 要 罗马法作为民法的源流,法国作为制定民法典的先驱,德国作为民法典的集大成者,均有其独特的价值内涵。但日本民法典先后向法国、英国和德国进行法律方面的学习,其法典在各国法相互博弈、相互借鉴吸收的基础上结合本国特色,因其根植于亚洲的独特土壤,与我国有相似的历史经历和亲缘地域关系,对我国借鉴意义重大。本文主要从体例和内容两个方面进行分析。
关键词 日本民法典 沿革 体例 内容
作者简介:李涵言,河北大学政法学院,研究方向:民商法。
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)01-071-02
一、日本民法典的历史沿革
(一)旧民法典的制定以及“法典论争”
日本旧民法典于1890年制定,以法国民法典为精神指导,共设人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编五编。但存在着物权债权不分、体系混乱,无总则编缺乏总体理论支撑还有“证据编”明显规定的是程序性问题不应归入民事实体法之中。
但其中有关“家庭亲子关系”的内容与日本传统的“家长制”相悖,被广大国民认为“民法出而忠孝亡”,成为旧民法典不能被日本民众接受的争论焦点。
(二)新民法典的制定
由于“法典之争”中过度近代化的规定(尤以婚姻亲子关系为甚)和效仿法国民法典本身存在的缺陷,日本于1898年制定了新民法典,转而以德国民法典为蓝本,改五编为总则编、物权编和债权编三编,体例上在当时相对完备。但有关日本旧习俗的亲属编和继承编仍获得了维持。
(三)民法典的修改
长期遗留的亲属编和继承编存在的问题在第二次世界大战后作出了修改,通过在总则中规定“个人尊严及两性实质的平等”的基本原则从法律上断绝了日本根深蒂固的封建家长制。由于封建习俗固有的长期性和稳固性,在具体的条文规定和运行过程中,仍有家长制的残余,但从原则上加以约束实现了法治化的运行。
二、日本民法典总则的体例分析
(一)理论分析
荷兰著名法学家斯夫伽答教授指出:“制定民法典主要的好处在于提供了一个重新思考和调整民法体系的机会,这是主要的,私法不是自然形成的,而是人们思想的一次构建。构建的目的是为权利和义务领域提供合理的、公平的方法 。由此可见,民法典作为思想的构建,有其内在的逻辑思维和民事习惯等因素在内,具备一定的自由度,举个例子而言体例和具体内容要素就类似于流水线和零件的关系,体例多变,要素恒定。日本民法典总体的总则编、物权编和债权编三编具有逻辑性和完备性,为大陆法系的通选。虽然以德国民法典为蓝本,但是克服了德国民法典本身也存在着抽象规定的优点在于概括,其缺点必须创设例外(以抽象的方式表达的法条,本质很难明确把握和总则中有些规定不能适用于民法全部,需要再创设一些例外)的缺陷 ,其总则内部的具体制度构建和内容编排体现其自身的特色。
(二)特点分析
日本民法典“为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡,日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定,又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充,使法典具有生命力。 ”由此可见,日本民法典最大的特点就是博采众长,以德国民法典严格规范性体例为主,兼采英美法系的判例和自由裁量的灵活优势,这种并非囿于单一法系、单一国家法的借鉴方式,敢于推翻重来的勇气以及对本土问题和比较法的理论分析方式,值得为我国创设民法典所学习。
三、日本民法典总则内容分析
(一)民法典总则宏观结构分析与调整——对比我国民法通则及民法典总则专家建议稿 日本民法典总则主要包括人、法人、物、法律行为、期间和时效六部分。
我国民法总则编的建议稿有梁慧星教授和王利明教授的两种不同观点。梁慧星教授认为应该包括一般规定、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、诉讼时效和期日、期间八部分。王利明教授在这八项之中再加上合伙和民事权利的行使和保护,并且将权利客体加上民事二字。法工委的民法通则还包括民事权利和民事责任 。
综上可见,日本民法典包括我国专家建议稿的主要争议点在于物(权利客体)、民事权利、民事权利的行使和保护(民事责任)以及时效。
1.物(权利客体)
日本民法典在总则中设物,而我国专家建议稿为权利客体。权利客体的概念实际上涵盖了物的概念。权利客体的内容十分广泛,包括物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行
为。例如物权法的权利客体是物,知识产权的权利客体是智力成果,债权等请求权的权利客体是特定给付行为,人格权和身份权的权利客体是人格利益和身份利益。同时,尹田教授对“考虑民法体系的完备而设置物”的内容进行了批判。 由此可见,物作为单独适用于物权法中的权利客体,不具有民法典总则应具有的高度抽象性和概括性,所涵盖的概念和内容应该也没有统摄于分则的全部内容,而是和智力成果,人格利益和身份利益以及特定行为分别统摄于不同的分则范畴。所以,为保证民法典总则的概括抽象性,物的概念不应单列在总则之中。但是综合考虑体系的完整性和统摄性,我认为设立权利客体这一章节还是有必要的,但不宜进行过于细致的安排,而仅应该采用列举式加以介绍。具体内容规定于各分则部分之中。
2.民事权利和民事责任
严格法律意义上来说,民事权利应对应民事义务,享有权利承担义务也作为民事法律关系的主要内容在民法典中占据重要地位。但是,民事权利和民事义务作为相对应的概念,因其本身具体内容的复杂性和客观事实的复杂多变性,民事权利和民事义务很难加以精准的抽象概括,最为抽象的共性概括是民事权利应受法律保障,民事义务应依法承担,而这样的概括在民法典总则中设专章规定实际上毫无意义,可以仅出现在基本原则中即可满足需求。并且,像我国民法通则中的这种介于宏观概念和微观概念之间的类型化概念在分则中加以概括既完全可能也具备查阅便利的条件。
上述所陈述的是民事义务无须专章规定,那么民事责任更当然如此,因为民事责任的来源就是应依法履行的民事义务未履行。从条文中来看,民事责任的规定也多是侵权责任和违约责任的相关规定,而不具备抽象概括性。
3.时效
日本民法典中规定的时效分为总则、取得实效和消灭时效。我国的诉讼时效实际上是消灭时效,但是诉讼时效这一概念的规定欠妥,容易与程序法意义上的诉讼相混淆,因而最好与国际接轨,规定为消灭时效。取得实效是基于占有而产生的,因而归属于物权的范畴;消灭时效是基于请求权而产生,但因物权请求权阻断诉讼时效的限制,所以主要是债权请求权,因而归属于债权的范畴。因而应分别规定于物权和债权之中。
上述三个问题中仍遗留下来的问题是民事权利客体和民事权利、民事责任应规定在何处?将取得实效和消灭时效分别规定在物权和债权中后时效制度是否有在总则中存在的必要? 上述问题共同之处在于因只符合部分分则内容而不具备进入总则的资格,那么符合逻辑的做法就是将其规定于适用的分则范围之内。但是为了凸显其宏观与微观之间的类型化特点,与条文并列显然无法满足需求,所以需要设置类似于日本民法典大总则编体例之下分则的小总则编。因此,应该将民事权利客体的物规定于物权法总则中,将智力成果规定于知识产权法总则,将人格和人身利益规定在人身权总则中,将各付行为规定于债权法总则中;将民事权利类
型化的规定依据其内容放在各相关分则的小总则中;将取得实效规定在物权法总则,将消灭时效规定在债权法总则。
(二) 日本民法典宏观结构下的具体内容分析
下面分析一下日本民法典的具体条文关系及逻辑,上述宏观结构已排除的不再分析,结构较为科学的不再分析,主要分析一下人、法人和法律行为。
1.人
总共有私权享有、能力、住所、失踪和同时死亡推定五部分。私权享有规定了私权享有始于出生和外国人私权享有,实质上应该属于权利能力的范畴,没必要再单独设定,应纳入权利能力之中;失踪和同时死亡推定逻辑上应该是想规定宣告失踪和宣告死亡的相关问题,但其并没有按照这两个方面做出明确的划分,存在逻辑漏洞,而且要是确实具体规定同时死亡推定,在总则毫无意义,主要应用于继承法的相关内容,应规定在继承法条文之中。
2.法人
法人作为体现时代特征的概念,在日本民法典总则中占了总则约三分之一的篇幅,具体内容规定较为详实,总共规定了法人设立、法人管理、法人解散、补则(权限委任)和罚则五部分。前三部分实际上已经形成了“法人设立后需依法管理,管理经营不善、合意或存在违法行为依法解散”的完整逻辑体系。而其后的补则和罚则其实可以归纳到法人设立和法人管理之中。
3.法律行为
日本民法典规定了总则、意思表示、代理、无效及撤销以及条件和期限。德国民法典规定了行为能力、意思表示、合同、条件期限、代理全权和允许追认。
从部分划分而言,日本民法典更简洁易操作,德国民法典中的行为能力、允许追认和代理全权相关,允许追认与意思表示也相关,因此应分别归入代理和意思表示之中。合同不应属于总则内容不再讨论;但从逻辑顺序角度而言,似乎德国民法典更有优势:首先规定法律行为核心内容意思表示,意思表示过程中可能产生条件和期限,进而产生有效无效或撤销的结果,对于结果产生和改变起重大作用的代理规定于文末,更为流畅。
注释:
Peter van schilfgaarde: system,good faith and equity in the New Dutch Civil Code,
European of Private Law 1;1-10,1997;焦富民,盛敏.论荷兰民法典的开放性、融和性与现代性——兼及对中国制定民法典的启示.法学家.2005(5).143.
宫素珍.大陆法系国家民法总则的演进——以德国民法总则的产生为起点.前沿.2006
(10).124.
焦富民.论日本民法典的基本特点——兼及对中国民法典制定的启示.扬州大学学报(人文社会科学版).2007(4).76.
尹田.论中国民法典总则的内容结构.比较法研究.2007(2).44-45.48
江平——日本民法典100年的启示
名家评说
法的关系研究民法理念,以及将民法作为社会的基本理念和构造(进行研究的方法正$%&’()(*()%&)在受到广泛关注。
关于民法解释的方法,二战后也发生过几次较大的争论,而且,同样丰富多彩的讨论至今仍然继续着,其特色主要表现在追求灵活的解释方法。最近,这种关于方法论的讨论强烈地表现出
向“体系化”发展的趋势。
日本作为法制国家,民法典是这种社会构造的基础。但是,在民法典是否已经融入到国民的意识之中的问题上,存在着肯定与怀疑两种相互对立的观点。我本人———尤其是根据担任广播大学校长期间的经验———赞成后者的观点。
日本民法典+..年的启示
江
民法典对于中国和日本来说,都是舶来品,都不是植根于本国土壤的固有法律制度,但中国的第一部民法典却是在+,/+年最终完成并颁布实施,整整落后于日本/.年。从日本民法典和中国民国时期制订的这部民法典的质量和国际评价来看,虽然二者都是向西方,向欧洲大陆法国家学习的产物,显然前者优于后者,国际的评价也认为前者远远高于后者。日本民法典是开创式地向德国民法典学习,而民国时期的中国民法典却是跟进式地向德国民法典学习,显露出很强的抄袭日本民法典的痕迹,这不能不引起我们深深的反思。
日本明治维新后,朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视,培养了一批具有思想深度的法学家,出版了一批具有理论深度的法学著作,也形成了自己的法律改革的理论。+,世纪-.年代日本就已经派出学生到英国、法国、德国不同国家学习“法科”,开始培养自己的法律人才、学者。日本民法典编纂工作的核心人物之一穗积陈重0+1##—+,!
+〕改革或改良,就必然会被历史所淘汰。〔他指出,
平
!
陈重提出的法律进化论和法律改良主义论成为日本法制改革以及民法典制订的理论基础。强调法律进化论就是要加深危机意识,法律制度同样
也有个和自然界一样的“优胜劣汰”规律,不进行改革或改良就必然会被历史所淘汰。强调法律改良主义论就是要说明法律制度不能像国家制度那样可以被彻底打碎。新中国成立后,法律虚无主义的形成固然有许多原因,但彻底否定法律进化论和法律改良主义论不能不说是其中一个重要原因。直到实行改革开放政策后,我们才意识到法律制度必须革新,必须学习西方先进的制度,必须不断改革、改良,不能采取像建国初期对“旧法”一概废除的方法。可惜,这一认识,也花了将近/.年时间,乃至于到今天我们的民法典还没能出台。新中国成立前耽误/.年和新中国成立后耽误/.年就使得中国在民法学领域和民法典制订上落后于先近国家约半个世纪。这是客观上不得不承认的4
日本民族是一个善于学习的民族,它并不固步自封、夜郎自大,所以它能比我们更容易摆脱它长期居于其中的中华法系,尤其是在民法领域。这种善于学习的精神与法律进化论和法律改良主义论是完全一致的,何为因,何为果,实在难以考证,也许也无此必要,但是有一点是非常明确的:既然是“优胜劣汰”,既然是“适者生存”,那
!
日本作为中华法系的一个成员,也面临着这一威胁。正是穗积的这种危机意识,为日本学习西方法律文化,改良本国法制提供了理论根据。穗积
中国政法大学教授,中国法学会比较法研究会会长。法学文丛!《法律进化论》穗积陈重著,中国政法大学出版社出版,+,,-年+!月第+版。
《〔穗积陈重和他的著作》,载于二十世纪中华+〕见何勤华:
环球法律评论!##$年秋季号
只有学其优而去其劣,只有去学“适应之道”,不是让世界来适应自己,而是学会让自己去适应世界。既然是改革、改良,那就要选其最优者来学习。日本民法典制订过程中的这一指导思想也给了我们很大启示。
我们都知道,日本民法典的制订曾经经历了一个曲折的过程,最后通过的文本被称为“新民法”,与以前的“旧民法”相对应。旧民法的制订是以法国民法典为兰本,那时德国民法典的制订尚未见端倪。但随着德国民法典制订的思想体系、框架、结构逐渐为人所知,日本一些学者敏锐地觉察到,德国民法典的“五分法”显然要比法国民法典的“三分法”更加科学,严谨,理论基础更加深厚。在经过激烈争论后,$%&’年,旧民法被否定。原有的工作都付诸东流,开始了重新以德国民法典为兰本的立法工作。这种“推倒重来”的立法历史也给我们很深刻的启示。这就是要向当时世界上最新、最好的东西学习。德国民法典比起法国民法典来说,终究是晚了将近$##年。这一百年的世界变化实在太大了,不仅是科学技术、社会生活方式,而且也包括法律思想和法律研究成果,再拘泥于一百年前曾盛极一时的拿破仑法典已是不合时宜了。从另一方面看,日本民法典和德国民法典几乎是同时出台,日本民法典制订过程中,德国民法典并没有完整的出现,日本民法典也不是机械地照搬德国民法典的条文。从这个意义上讲,日本民法典对德国民法典既有吸收又有创新,绝不是简单的赶时髦(
日本的法制改革尤其是民法改革,在考察了英国、法国和德国等诸国后,在比较了大陆法和英美法的优劣后,根据本国国情,毅然采取了大陆法体系;又在比较了大陆法体系中的法国民法典和德国民法典的优劣后,毅然采取了德国民法典体系,但这并不意味着日本绝然排斥英美法中的一些优秀制度。其中日本对英国法中信托制度的借鉴吸收很值得我们思考。
日本民法典通过后的!#年期间正是日本经济和国力迅速发展的时期,继日俄战争日本取得胜利后,又在第一次世界大战中,趁欧洲国家由于战争两败俱伤之际,自己既不受到破坏损伤,又以战胜国地位扩张自己实力。随着日本经济力量的强大,金融业发展迅速,英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。虽然这种信托机制与不久前通过的日本民法典规则格格不入,但丝毫不妨碍金融界迅速吸收采纳这一制度,在短短的时间里日本成立了数量众多的信托公司、信托银行,为日本的资本积累起到了相当大的作用,但也带来了一些混乱,包括法律上的混乱,没有相应法律的规范。正是在需求和规范的推动下,日本在$&!’年又通过了信托法。信托制度植根于英国的衡平法,它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家中的绝对所有权制度格格不入的。但是日本民法学家克服了这些障碍,作为采纳民法典的大陆法体系的国家,第一个大胆地在民法典之外,又制订通过了信托法,这不能不说是日本民族敢于学习不同法系不同国家优秀制度的又一个例子。作为大陆法国家,在民法典中规定了财团法人制度,同时又在信托法中吸收了英美的公益信托制度。学校、研究机构、慈善团体既可以依财团法人设立,也可以按公益信托设立,其灵活性可见一斑。
在信托领域内,日本并没有就此止步。第二次世界大战日本战败后,要恢复国民经济就急需恢复电力、煤炭、钢铁等基础工业。由于通货膨胀的影响,银行无力提供足够的长期设备资金,另外,日本信托业萧条,面临着生存危机。$&)!年日本信托协会向大藏大臣提出关于贷款信托实施方案。同年国会通过“贷款信托法”。贷款对象限定为“资源开发及其它重要产业”。信托方式不像普遍信托那样由委托人和受托人双方协商,而是由银行事先定下一个经大藏大臣批准的信托约款,信托银行依约款在规定期间内出售一定面额的受益证券,购买和持有该证券的人则自动加入贷款信托。日本的这种贷款信托又是日本独特的,根据当时经济发展的需求,依据信托法的基本规则而创设的。
日本自奈良时期开始学习和采用中国法律制度,已经有一千多年了,日本长期以来也是属于中华法系的一员。日本民法典的$##年就是日本抛弃中华法系向西方国家学习的$##年,就是在法律近化论和法律改良主义论指导下演变的$##
““年,就是“主动式”、开创式”、择其最优者而学之”的$##年。
我们正在制订民法典,日本民法典的$##年应该成为我们制订民法典时的借鉴,也可以说是一种财富(
法学论文[民法]-论日本民法典的基本特点——兼及对中国民法典制定的启示
论日本民法典的基本特点——兼及对中国民法典制
定的启示
关键词: 日本民法典/基本特点/启示
内容提要: 日本民法典对于日本的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的
贡献。作为亚洲第一部民法典, 日本民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收
并蓄为基本指导思想, 融合了西方各国民法典的精华,成功地实现了民事法律制
度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此,
加强对日本民法典基本特点的研析, 可以为正在制定中的中国民法典提供科学
的思路与深邃的启迪。
Abstract :The Japanese Corpus of Civil Law contributes a lot to its national revival , economic development and social progress. As the first corpus of civil law in Asia , it has successfully integrated the nationalism and internationalism , the modernity and reality , and the codifying and fusing of civil law system under the basic guidelines oftransplanting , pursuing substantial results and the widest incorporation. The study of its essential features may behelpful in the establishment of Chinese Corpus of Civil Law.
Key words :Japanese Corpus of Civil Law; essential features ;
instructiveness
一、日本民法典的生成
一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典,都是一定的国情、历
史、文化的制度凝聚,是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水
准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”[1]日
本民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在日本的治外法权,实现主权独
立。然而,作为一部反映与规制全体日本民众的社会经济生活的法典,不可能仅
仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的,它的生成必有其深刻的社会经济
背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备,是多种因素合力作用的结果。
1. 废除治外法权是日本民法典生成的最直接的政治动因
“日本民法典编纂的成功,应该说是在废除治外法权这一大前提下,各种社会利
益集团相互妥协的产物。”[2] 19 世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围,
通过坚船利炮洞开了日本的大门。西方列强与日本签订不平等条约,迫使日本丧
失了司法主权的独立与关税自主权,强迫日本承认包括司法在内的本国法律制度在日本领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时,废除这些不平等条约,成为日本国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后,头等大事就是力争修改日本在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871 年日本派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉,西方列强则要求日本以西方的法律制度为楷模,制定各种法典,作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强,明治政府为了达到废除治外法权的目的,不得不在短时间内开始了大规模的立法工作,以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求,同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典,因此日本聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中,在博瓦索纳德和日本国内法学者的共同努力下,1890 年日本旧民法公布于世。但日本旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评,从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”,延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与日本的传统家制习俗格格不入,甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终,延期派战胜了断行派,日本旧民法被迫延期。1893 年日本政府着手重新起草民法典,设置了法典调查委员会,以伊藤博文为总裁,西园寺公望为副总裁,同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草,在维持日本旧有习俗,特别是家族制度的原则下,在旧民法典的基础上,参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神,并结合日本实际情况,完成了日本新民法典的编纂工作。1896 年通过公布了总则编、物权编和债权编,1898 年通过公布了亲属编与继承编,全部民法典于1898 年7 月16 日正式施行。总之,来自不平等条约的压力催生了日本民法典的制定,条约改正运动成就了日本民法典的编纂事业。正如日本学者富井政章所言:“在法学尚未发达的今天,短期内成就如此庞大的立法事业,主要是出于政治上的原因。”[3]
2. 日本社会经济的发展为日本民法典的制定提供了重要的经济基础
德国著名法学家K?茨威格特与H?克茨曾经指出:“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造,从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”[4]明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会,尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着日本新的经济的发展。而从18 世纪末起,日本社会生产力有了显著提高,商品经济日益发展,资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强,最终达到“脱亚入欧”,也就是通过法制的近代化,通过条约的改正,达到富国强兵,走上欧式的资本主义近代化发展道路,最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的,不仅要废除不平等条约,更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端,促进资本主义生产方式的发展,新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之,统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实,成为催生民法典诞生的根本动力。
3. 日本法学研究的深入为日本民法典的制定提供了充分的理论准备
无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件,还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施,都只是制定一部好的法律的外部条件,从法律自身来看,完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19 世纪中叶日本国门被洞开后,日本人抱有亡国之忧的同时,深受西方文明之刺激,众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后,推行文明开化政策,开始大规模引进西方先进文明,围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴日本民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“日本明治维新后,朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视,培养了一批具有思想深度的法学家,出版了一批具有理论深度的法学著作,也形成了自己的法律改革的理论。”[5]早在19 世纪70 年代日本就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律,不仅如此,当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校, [6]培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效,日本涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度,以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”,从另外一个视角来说,也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说,日本民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。
二、日本民法典的基本特点
日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统,面对西方列强的要求,只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验,借鉴成果,移植摄取,兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度,才能实现政治上的愿望;而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内实际,对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理,继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性,新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查,尽量使相关规定符合日本的风俗和国情。19 世纪与20 世纪之交,日本民法典作为亚洲第一部民法典,无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位,是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21 世纪今天的当代中国,学习、研究与借鉴日本民法典,必须保持理性和客观的审视态度,科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。
1. 现代化与现实性
深受西方列强资本主义民法典的影响,日本民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则,并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上,因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206 条规定:“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”(凡本文所引《日本民法典》相关条文,均出自渠涛编译的《最新日本民法》) ,从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3 条规定:“私权的享有,始于出生”,从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第
三编债权第二章契约部分,规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的,只要不违反公共利益,契约可包含任何内容,契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分,还原则性地肯定了民事责任的过失责任原则,如第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况,该法典对过失责任原则亦作了例外规定,承认了无过失责任归责原则,如第717 条规定:“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时,其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718 条规定:“动物占有人,对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则,而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇,体现了其概念、术语的欧化和近代化”[7]。由于明治维新后,资本主义在日本有了很大的发展,各种社团组织大量出现,因而日本民法典在总则部分首先区分自然人和法人,并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定, 按法人的成立目的,将其分为公益法人和营利法人两种,民法典第34 条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言,日本民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的,符合于资本主义发展需要的近代法律”[8],因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。
已故著名法学家谢怀轼先生曾经指出:“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容,民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节,就失去了它的价值。”[9]
事实也是如此,法典的许多规定未停留在宽泛原则层面,而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的日本社会是个等级森严的封建社会,特别是日本的家族制度根深蒂固,所以颁布之初日本民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度,对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定;即使在财产法部分,该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容,从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后,日本对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改,强调个人尊严及两性实质平等,从而实现了民法典身份法部分的现代化。
2( 本土化与国际性
一部民法典编纂的特点,根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[10]日本民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富,尤其是法、德民法典的基本精神,又兼顾日本的历史与现实,从而有机地将二者结合起来。日本民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在日本加以同化和整合,实现了本土化。日本民法典担保物权的规定就是将法
国担保制度与当时日本社会通用担保形态相结合的成果,在民法典实施后,由于其中的抵押权制度不能适应日本资本主义的发展,为了改变这种现状,日本在20 世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。
“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分,常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”日本民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。日本民法典出于政治上的原因,在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的,代表了国际法学的先进成果,所以日本移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过“, 世上有人称我们的新民法是依德意志民法,这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法,但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典,法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典:法兰西民法(1804) 、德意志民法第一草案(1887) 与第二草案(1895) 、普鲁士民法(1796) 、萨克森州民法(1863) 及德意志其他州法、奥地利民法(1811) 、荷兰民法(1829) 、意大利民法(1865) 等。起草者之一的穗积陈重先生则称日本民法典是“比较法学的成果”。[11]日本民法典的制定,是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。日本民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。日本民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系,分为五编:总则、物权、债权、亲属、继承,但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法,而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为日本新民法在编纂时深受法国民法典的影响,法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法,财产所有权相当于物权,而取得财产的各种方法中则包括债权的内容,这在某种程度上体现了法国民法典对日本民法的巨大影响。在内容上,法典继承了德国民法典的伟大创造,规定了法律行为制度,并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据;关于占有制度,则系采法国立法例,认为占有是一种权利,而德国立法则认为占有仅指事实,而非权利。[12]在物权变动形式方面,日本民法典也没有采德国民法典公示生效的做法,而是与法国民法典一样,实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上,日本则借鉴了英国的判例法。日本民法典关于先取特权的规定则来自于1865 年意大利民法典。因此,日本民法典实际上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物,具有鲜明的国际性特征。
3( 法典化与融合性
在绝对理性主义支配下的19 世纪的大陆法系国家,其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法,其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系,能通过法典内部原则和制度的配合与协调,达致顺畅运行的目的。但是,民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展,法典不可避免地存在滞后性,立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况,法律不可避免地存在漏洞;同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。
为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡,日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定,又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充,使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求,日本民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第l 条规定:“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬,使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷,在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善日本民法典,从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面,日本民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时,也承认判例的渊源地位,并且成功地实现了法院判例的法典化;而且日本民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款,如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等,赋予法官自由裁量权,以期实现弥补法律漏洞的目的。日本民法典采两大法系融和的趋势,体现了日本民法典的开放性与现代性,为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面,由于法典受到篇幅的限制,所以对于遗失物制度的规定很原则,为了适应复杂而具体的实践要求,日本另行制定了《遗失物法》,对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如,1972 年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》,以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然日本民法典制定之初选择了民法法系的模型,但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后,随着日本经济力量的强大,金融业发展迅速,英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下,日本在1923 年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法,它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但日本民法学家克服了这些障碍,作为采纳民法典的大陆法系的国家,第一个大胆地在民法典之外,制定通过了《信托法》。[13]这是融和性特征的典型表现。
三、对中国民法典编纂的借鉴意义
民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来,无论是1911 年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》,以及1924,1925 年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案,还是1931 年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典,均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验,吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果,这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后,曾于1954 年、1962年、1979 年三编民法,但由于历史条件的限制,这些草案终未成典。改革开放以后,由于客观条件的限制,加之主观上受“成熟一个,制定一个”思想的影响,我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路,以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30 年的改革开放,中国的社会经济事业取得了长足的进步,为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索,民法学界几已达致共识:民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作,加强对日本民法典的研析,能给我们有益的启迪。
1( 注重民事理论研究与现实生活相契合
我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程,需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论,其次还应把握法律实践。日本民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注,是日本民法典成功的秘诀之一。日本民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后,日本法学得以迅速发展,学习大陆法系与英美法系的学者,对各种理论学说进行了深入的探讨,在许多问题上结合日本社会的实际展开了激烈的讨论。在日本民法典起草时,立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析,民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中,形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用,为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。日本民法典起草委员会还作了大量的调查工作,使相关法律规定尽可能符合日本的风俗和国情。“我们要讲现实,但重要的是当前的现实,是社会发展的现实,不研究这些问题,制定民法典是没有根基的。”[14]国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进,但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长,这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中,我们既要加强民事理论的研究,又必须关注现实生活,加强实证分析,努力促进理论研究与现实社会相契合。
2( 注重市场经济成果与和谐社会相共通
民法是社会经济生活条件的法律表现,是规制市场经济的基本法。近年来,我国发展市场经济,取得了显著的成绩:统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立,市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固,市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇,也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进,出现了一系列新型的法律关系和法律问题,如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题,这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会,是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务,我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会,能够协调好社会整体利益和个体利益的关系,使社会呈现出一种公正的状态,使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障,又要能促进和谐社会的建设,实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。
3( 注重国际发展趋势与科学发展相融合
日本民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台,但日本人注意到了德国民法典草案的伟大之处,认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势,大胆借
鉴德国民法典草案,制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时,应该采功能主义的比较方法,充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善,一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战,因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制,各国市场经济运行的基本规律是相同的,如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律,资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代,需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则,为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的,因此立法者要努力克服法律的滞后性,提高法律的前瞻性,立足现在,兼及未来。
同时,民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套,关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新,否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感,又要能够鼓励科技创新,要有包容精神,引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题,以超前的法治思想和价值理念,构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系,争取把我国的民法典建设成为21 世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性,具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此,我国民法典的制定,应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说,没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之,在制定民法典时,既要充分把握民法典发展的国际化趋势,又要加强民事法律制度的科学发展。
注释:
[1]封丽霞. 法典编纂论[M] . 北京:清华大学出版社,2002 :11.
[2]渠涛. 最新日本民法[M] . 北京:法律出版社,2006 :477 -478.
[3]渠涛. 日本民法编及学术继受的历史[M]PP中日民商法研究:第1卷. 北京:法律出版社,2003 :104 - 152.
[4] K?茨威格特,H?克茨. 比较法总论[M] . 北京:法律出版社,2003 :218.
[5]江平. 日本民法典100年的启示[J ] . 环球法律评论,2001(秋季号) :265 - 266.
[6] 明治维新后,随着法律在社会生活中受到越来越多的重视,各种以法律教育为中心内容的专业学校应运而生,这些专业学校最早出现在东京,后来在京都逐渐展开。教授法国法律的学校有:1871 年设立的第一所法律专业学校“明法寮”; 1881 年成立的明治法律学校;1882 年成立的东京法学校。教授英国法律的学校有:1874 年成立的东京开成学校;1886 年成立的英吉利法律学校。
[7]余能斌. 民法典专题研究[M] . 武汉:武汉大学出版社,2004 :178.
[8]谢怀轼. 大陆法国家民法典研究[M] . 北京:中国法制出版社,2004 :95.
[9]谢怀轼. 关于日本民法的思考[M]PP中日民商法研究:第1卷. 北京:法律出版社,2003 :101 - 102.
[10]格林顿,戈登,奥萨魁. 比较法律传统[M] . 北京:中国政法大学出版社,1993 :6 - 7.
[11]渠涛. 日本民法编及学术继受的历史[M]PP中日民商法研究:第1卷. 北京:法律出版社,2003 :104 - 152.
[12]肖贤富. 现代日本法论[M] . 北京:法律出版社,1998 :114.
[13]江平. 日本民法典100年的启示[J ] . 环球法律评论,2001(秋季号) :265 - 266.
[14]马克斯?韦伯. 论经济与社会中的法律[M] . 北京:中国大百科全书出版社,1998 :286.