文根据我国现时济发展的多元化、交易不断丰富创新的经济现状，及我国加大力度善民事立法法制环境，针对我物权法的法定原则因此所呈现出的不断弱化的趋势，从物权法定则的起源及发展，物权法定原则的史演变，物法定原则的意义和在现代社会中已经出现的不适现象着手进行了深入细致的论述，提出了对新的物权类、内容及个别习惯物权等，采取不同的立法形式加以承，使弱化的物权法定原更有弹性和包力，以期符合物权法的发展趋势，

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【正文】:

随着济多元化发展和交易内容不断丰富与创新，物权法的物权法定则现出弱化的趋势。作为权法的一项首要原则，权法定在整个物权法发展中处于中枢。物权是指公民、法人不同度地直接控制和利、配物的排他性财产权利的总称。物权法是规物的法律规范的总称。物是市场经运之基础，是社会生产得以进行的前提，它解决的仅仅是物的归属问题，社会经济运行至此，更重要的是解决物的最大限度的、有效的利用。在人类居的地球村落里，无论是谁，都须臾不能离开物权半步。那规范物权的法律就自必可少，而作为物权法中枢的物权法定原则就更有为重要的意义。本文试图从物权法原则起源，发展历程，发展现状等问题上逐分析，关注物权法定则逐渐弱化这一发展趋向，希望籍此可以促进我国物法理论及实务方面的研

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权法原则起源于罗马法时代的罗法原则。在《罗马法大全》承认具有物权属的利被限定为所有权、永佃、役权和质权。(注1)但实上物权名称的创立还是自德国法学家之手。在马法相对的日尔曼法中，因为其为有占有的权利就是权，特别是对不动产，只要不动产依据伴随的登记要件成物权的可能，由此对物权限制是被否了的，即采取的是物权的放任主义，允许当事人自由设物权。且，德国很多地方法也承了这一原则。尽管如此，随着罗马法的复兴发展，19世纪后，物权的放由日尔法的自身习惯法特征及对社会发展之不适应，被严格的物权法定原则否定而取而代之。但德国法中没有明文规定物权法定原则，只是在其中具体规范充体现了这一点。真正在法典中写明物权法原则的《日本民法典》，《日本民法典》第175规定:物权除本法及其他律有规定外不得创设。它把这一原则用法律条文的形式固定下，形成了很突出的强制效

物权法定原则又称物权法定主义，是物权能依据法律定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定视为物权法的首要原则，整个物权法结构

首，物法规定，当人不得创设没有规定的新物权类型，称为“类强制”。法律定了几种物类型，承这几种物权类型，如果当事人为了身的益而创设了新类型物权，那么这的物权将得不到法律的承认，种创设也是自始无效的，具物权法上的效力。其次，当事人不得创设物权的法定内相悖的物权，“容固定”，涵义为，物权法定规定了此种物权具体应含有哪些内容，如所权，其内容表现为占有、使用、收、处分这四项权，当人设定的所有权最多可包含这四项内容，如果另外又增设了他内容，那种增设也是无效的。法律对这的内容不予承认。再次，当事人为物权变动时，其行为若违了律规定，那么就无效的，物权变动中人的若想具物权法上的效力，就必须符合法律对物权变动的各项要求，此为“效力法定”。最后，当事人之间行的物权变动，必须行示，且公示的方法必须符合物权法的规定。例如，动产的公示为交付(有)，不动产的公示为登记。只有如此，才能获得法律所予的物权动的公信力，否则就将承担物权变动不生效或被撤消或不对抗第三人的不利的法律效果，此“公示方法固定”。(注2)另外，从物权的公示上来看，物权法定也有利于公简便的，此为“简便原则”。(

物权法定则为权法的确立有着不可磨灭的功绩，任何一种制度或则都不是一不变的，随着社的断前进，原来的东西会逐渐出不适应之现象，这时，就必须进调整或更替，以去适应并进社会现状、经济形势，是事物发展的普遍规律。物权法定原也不例外，在此原则出之，社会需要一种立法，把物之交易固定化、类型化，以适时社会需要。直到确立了此原则，极大地保护了权人其他人的权益，有利于市场交易的进行，可以寻求种平衡。为当时市场交易不发达，济相对落后，社会现象简单不复杂，传统的物权法可适情势，但着社会的进步，经发，交易越越频繁，社会现象也复杂化、多元化，新鲜事物也层出不穷，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之状，需要进行改良。不足之处有:种类和内容的限制和固定已经物法失去了本身所具有的灵活性，抑制了新类型权的出，从而压抑了广大人民群众的生活创造力，不敢不愿去创造新的东西，因为这法律所严格不允许的。这就将权利源泉更多地视为来源于国家权力，不是来自于市民社会的自运

物权法定则之所以被大多数大陆法系国的物权法所采一基本原则，是有其理性及生命力的。这种合理性体现:(1)整理物权类型要。物权法主义则是资本主民法首在近代全确立的，但是针对十分复杂的封建土地关系，避免允许杂的权利登记而成的混乱结果，使权利体系得以明化，民法上需要对物权(主要是土地的权利)的型及内容作出明确而具体的规定。这样规定更深上的意旨在于一方面限制所权的效力，不赋予所有权人任意设定物权的权，另一方面制过多权利对土地及其财产所权的束缚，从而赋予所有权以独占性、完全性;(2)物尽其用的考虑。物权与社会经济有密切的联系，如允任意创设权种，对所有权设定种种的限制和负担，会影响对物的用。以法律明确物权的种和内容，尽壮实的物权形式纳入物权法，建立能满足社经济关系发展需要的权利种类简明、效力明确的权关系，有助于物尽用;交易安全保护的要求。物权具有排他性，通常涉第三人的利益，所以物权的存在及其变动应力求透明。果允许当事人创设物权，不仅易于给三人成损害，而且还给物权的公示加了困难，因为法律不可能对每一当所创设物都用相对应公示方法。物权的种类和内法定化以后，便于物权的公示，以确保交易的安全和便捷。(3)国家管理的需要。国家对社会进行管理，必须起真正的“宏调控的无形的手”的作用，国家对化无常西进行管理是非常困难的，只有利物权法定将物权类型化、固定化，才能很的把握与管理。 长此往，现行物法出现了几种不利情况:(1)由于不能对新型物权的及时承认，导了物权法一定程度与社会实的节，物权法体系陷于一种有缺陷、完全的状态。(2)由于体系上的缺陷，现行法应有的功——范、调整、保护、处，使得权的实际作用大折扣。以上之不利，使现行物权继续运行下去便违反了立法意图，违反了立法者希望通制定法来调整社会的目的，即现行法欠缺当前事态所的规范或规范不完全，这就需要进必要的

传统的物权法定原则上之弊端，必然引来学者立法者对物权法定原则进行理论上和实务上的当调整，不同的调整方法谓

1、合意更说。指传统物权法定带来了许多不适之处，使物权强行法的观念弱化，针对立法者所表现出来的债法规定=任意法规，物权法规定=强行法规的单纯图示，在认识到物权法不一定都是强行法规的前提下，承认即是有关规定一定权内容的条文，也可照该物权的性质目的解

2、类推适用旧物权说。新的物权型出后，法律没规定本不宜承认，但不承认又有违社会发展之趋势，遂对其进行通适用，即将旧物权种作扩大化解释以包含新类物权，使其也适

3、习惯法包含。为习惯可以作为法律渊源与法律有同一的效，对习惯物权类型

4、习惯物权有限承认说。如果根据习惯而久形成的物权类，已不阻碍物权体系的维系，且此种习惯物权的承认有助于社会的发展，对内容和公示方法等不违法理之现，就可突破物权法定原则拘束，而直承认

从以四种调整统物权法定的学说来看，随着社会的不进步，维护物权法定原领导地位应毫无疑问，但可允许其在基本的理论框架之内有一定程度的松动空间，承认物权法定的弱化。用弱化的权法定来弥补传统物权法定所带的种种缺陷与足，

二、大

大陆法系国家权定原则不断呈现弱化的发展趋势，以其应经济和社会发

(一)德国，并不严格的物权法定，物权与权的分是德国创设制度。德国承袭了罗马法中对物权种类的限制，实行了物权法定原则。德国执行过严格的物权法定，但很社会问题便接踵而至，以至于多的社会题德国

德的物法定弱化现在:首先，从德国的民典制定过程来看，国吸收了以由于习惯形成的在全很地方通用的私法权利，如先买权、物上担、土地债务。其次，民法典行不久，由于出现了一些新社会问题，德国立法者此有什么顾虑的根据地方法对物权类型进行补充，永佃、关于农业森财产的权利、水利权、堤防和水门权、矿业权、采掘权、狩猎和业权、教会座位权、墓地利用权等。根地方法规大量补物权型，证明德国承认了一点即法典列举的物权类型是不完的。再次，国民法典颁布以后，面对社会产生出来的要求，通过立法加以补充，已不能完全解决题，于产生了对物法的解释扩大化的:1、以一定度上合意变更物权内容。例如，逾界建筑、必要的通道等相邻权。2、适用类推。3、对其他法律制度加以活用。如，可通过登记债权而使其物权化等。4、从习惯判例法中产生了转型保和期待权。(注5)在那时，有的学者已经提出对物权定的疑问，这说明，德国虽然坚持物权法定，但并没有格到无法改变的地步，而根据社的发展不断对物权法定的各种内容进行着修改与补充，使其能完全适应社会需要，物法定的弱化已经很显

()法国物权法定原方面的情况。法国，是否存物权法定原则的争论在法典543条定，对于其产可以得其有权或取得单纯的收益权，或仅取得地自行使的地役权。是否可以认为它把要的物权局限在上述几类之中，当事人是否可以依据契约在此外创设物权,法国及外国的学者对此一直争论休，以至于部外国尤其是日本学认为，法国不承认物权法定原则。认为法国不承认物权法定的学者指出，19世的判例和通说可以认定，当事人依据约可以自由创设第543以外的物权。经常被引用的判例是最高法院部1834年2月13日的判决，444条、546条、552条是于所有权的性质和效果的一般法的宣言式的规定，而不是禁止性定。一方面，有人指出，原则上谁都可将己的权按最对的方法加以处分，还可以通过自己认为是最恰当的方法分割权利，也就是说，在没有特别禁止的场合，约自由原则是妥当的。(注6)这就与德国的以物权法定来排除契约自由的物权法成了鲜明的对照，法没有像德国那样作了物权与债权的明确划分，调法国的物法定无摆脱债权的干扰，物权法定在逻辑上是不能成立的。认为法国认物权法定的学者指出，19世纪法民法典第543条的规定应是一条强行规定，主张当事人不得创设此条例列举以外的权，即认列举物权的同时也作了限

一，从对先前的判的理解上来看，判例属于543条规定的所有权之内的问题，与限定物权种类的强规定并不矛，但很显然，这种物法定并不严。其二，由于法国的物权与债权并未作确的划分，但决不能挪债权的原则来解释具有绝对权性质的物的依据，那样乎有剥夺物权生存之嫌疑。其三，到20世纪以，从对法的民法典的进一步理解中，以及外国人与法国人的交往可以出，外国人在法国的不动产上必以法国的规定来创设物权，例如押权就必须是法国所承认的。正是由于这种见解，法国承认物权法定的理论已逐渐

()日本及台湾的物法定的弱化。日本的民法以德的法为蓝本，所以中自然吸收了德国一些理论，而且次于民法典文规定了物权法定原则。也效仿德国执严格的物权法定，例如:(1)禁止依契约创设物权。(2)禁止习惯创设物权等。而且倍加推崇物权种的列举。但到后，也和德国一样，对物权法定产生了质疑，许多学者都了物权定的缓和的学说。最后 ，日本民法接受了习惯物权，像“类似永权的权利”“特殊的租赁使用”被作是法定物权的亚种形式为判例所接。(注7)日本民法已承认了权法定的弱化。国台湾地区无论是在法典还是在理论上都大

先例。也是从传统的物法定物权法定的弱化发展。台湾不少学者都经提出过可以接受

点。立法者也通过立法形式“动产担保”加以了承认。在台湾，有物权法定弱化的学

物权法定主义的落寞(李赵力)

物权法定主义的落寞

李赵力

上传时间 :2006-4-21

【内容要】 传统法理论对物权法定义的解释是似是而非、 经不起推的, 济分 析的方亦无法获得证立; 而物权法定主义限制了交易自由和意思自治, 故应抛弃学界 一直以来对其的暧昧态度, 彻底物法定作为物权法之原则而存在。 物权法原则从理 论和立法消失后, 物权概念界定、 物权法之位、 民

【关键词】

一、引子

中国民法的制定,由来久。 2002年官方民草案的出台使民法典的讨论达到巅 峰状, 而后随界对该草案的极失望, 的立法规划渐渐淡出人们的视线, 法典主 义的黄昏乎真的到来。 作为一种变通, 民法典之重组成部分物权法, 其制定工作正在紧 锣地进。 目前, 《物权法 〈草案〉 》 已经通过四审, 且持续向公众全文公征求意见, 官方对其的谨程度超过以往任何一部律。 但十明显, 物权法制定的困难超过了

学界和机构对民法典制定热情, 足以表明他们希望界贡献一部超越方经典 的民法典范例。 然而,从目前的建和官方草案来看, 我们依然沿袭的民法体系,遵 循陈旧的传统民理论, 少有创新, 未很好反映现实世界的巨大变化和适应国市场经济 的猛发展。 较之上个世纪八十年代 《民法通则》 的出炉, 国人对民法理论的研究更加精进, 但这似乎也给立法套了更多的枷锁, 缺少了那时的锐与务实。 笔者针对目前花样繁的 民法书籍和时下的立热点, 想从探传统理论中的物权法定主义来窥视民法

二、物

2005年 7月 10日出台的《物法〈草案〉 》第三条为“物权的类内容,由本法和 其法律规定” 。被大陆法学者奉为圭臬物权法构架三大原则之一的物权法定被写 入草案, 而且在的视线中不是讨论的热点, 届时很可能成国 《物权法》 的正式条文, 使学说再一次完全获得法律的权力 。物权法定义(Numerus clausus )系物权法构造重 要基柱之,源于罗马法,后为继罗马法之大陆法系多数国家所采用。 日本、 韩国及台 湾地区现行“民法”以明文规定(日本民法第 175条,韩民第 185条,台湾地区现行 “民法”第 757条) ,瑞士、奥地利、德国等国民法虽无明,但解释上均认为有此原则之 适用。 “故其来

依通说,物权法包含下述两层义,即当事人不得创设法律不认新类型物权, 称为“类型强制 (Typenzwang);当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权,学说称为 “类型固定” (Typenfixierung)。 其要是当事人不得意创设

三、传统理由之批驳

任何一民法教材或物权法专著都会物权法定主义之存在理由进行详地阐述, 然 后才会十分暧使用“批判” 、 “缓和” 、 “检讨”等词汇来略谈其弊端,而这些弊端或推翻 物权法定主义的理是全另起炉灶的, 是在承认其存在理由确的前提下论述的。 事实上, 以往对权法定主义合理由的阐述

1. 基历史原因,整旧物权,防止封建物权之。物权法定主义之所以能够产生并未被 世动摇, 的政治理由占据主导地位, 非市民社会生活规律之要求。 封建时代之物 权制系与身份制度相结合, 有碍物权绝对性之确, 尤为近代人权思想所不容, 故旧物权 离身之支配成为必须, 乃以法律规定新型物权, 禁止意创设, 以防止封建时代物权 制度死灰复燃。 就是一深刻的历史背景为喜体系化和形上的德国人发明的理论提供了 最

然法必挣脱政策之考量而回归其本来面。 史的车轮经旋转到不可能倒退至封建 时代的地步, 市场经济将融入任何一个成熟的社会, 物权法定主义产生和存的最为现实

2. 于权公示,确保交易之安全迅速。 “物权具有对世的效力,其丧更应力求 透明。 有物权的种类与内容法化, 一般人才有财产之归属一目的可能。 只有通过 法主义使物权类型化、 定化, 财产秩序才能透明化, 市场交之全与便捷也才有保障。 ” 许多科或专著都有这样含糊其辞的、 想当然的陈述表达, 缺乏严格逻辑和法律理论。 为了交易的安全, 需要使交易象的品质、 属等为世所知, 而通过物权法之公示制度即 可实现这一目的, 并无须采物权法定。 公示制度即是把物的权利状况通过一定方式予开, 使第三人知晓。 依传统民理论解这一点是十分容易的。 所以, 交易安全之目的及物对 抗第三人的功能完全由公示制度来承担,不能构物权法定存在的合理

然台湾学者在全阐述则比较乎逻辑。他认为, “然示之技术有限,为使权之 公示单易行,其种类与内惟有定,使其单纯化,始能尽其全功。物权已法定,且已 公示, 则交易当事人对于其交易之对象,需反复之调查, 即得知其容,有助交易之迅 速, 复得避免不自知而得有物权负之标的物, 能保交易之安全。 ” 这样的陈述为物 权法定找到了理论上合理根据, 但有些实践经验的人会发现这解释仍然行不通。 至 为止, 在人类智慧范围内,现代社会物权之公示方法有种:动产以有为形式, 不动产以 登记形式。所以, 对于动产我们只需凭借自己观察到的现象,对是占有标的物,即 可以判断其权属第, 无其他的调查。 至于权利之表征与真实权属不一致的情况, 善意取得制度可作为补救。 对于动产, 我们从标的的存现象是无法判断其物权状况的, 需要查阅其权证书, 这是不可缺、 但也是唯一的调查程序, 故物权是否法定对调查 会有大影响。 可能的区别在于,如果不采用物权法定, 放对物权类型及内容的限制,那 可能出现新型物权, 查阅人在查阅物权登记状况时可能要付出多一些的阅读时间, 也 加仔细一点,其并无

3. 止物权特性损害第三人益。学者们又从理论上设置这样的述:物权具有直 配性和绝对性, 直接关系到第三人的利益, 影响重大, 因为支配领域的划定等于限定第 人的自由范围; 故若允许随意设立权, 就相当于为第三人行为设立了重责任、 道阻 碍,

这个论点, 仔细敲也是无法立的。第一, 第三人物权的义务仅为不得犯, 只要 知道了别人的权利范, 即不会引起第三人毫无安全感的恐。 物权法之公示制度及善意 保制度足以确保第三人的行为由。 第二, 由于任何容物权都以所有权为其上限, “任 何不得处分大自己的权利,则不效力” ,故当事人在物权开放情况下所能创设的物 权,最能是当事人间“既有” 物权基础上的权, 从而反到第人应履行的义务也 不会超过对原有物权不干涉义务的范。因此这种心和恐慌是臆想的,而不是真的。 4. 物权法定主义之体系功能。在传统民法看来,物法主义的基础物权与债权相互 区、 相立, 同时物权与债权二元结构也通过物权法定原则得到维持和强化。 正是这一 论点成为大多数物法定主义捍卫者最的挡牌。 当其他理由都难以站得住脚时, 固有 民法典体系及理充了至高无上、不可撼动的角色,一些学者给出了这样理由, “否则 大陆法系苦苦经营数个世纪的民法典体系也会轰倒地” 。 显然, 这种论点记了我们制定 法律的标准是生活而非理论。正如美国大法官霍姆斯所说:“律的生从来就是经验而非

从林林总著作中, 大致可以总出两种推理。 第一种是, 传民体系确立了物权 债权的截然对立, 那从契约自由作为权法的基本原, 应当反向推导出物权法物权 法定为原。 根据逻辑学的常识来判断, 两个对的物并不能推导出它们的每一个面 是相互对立的。 正如学者段匡所言, 种根据 “是以常形而上学的、 教条的演绎为基础的” 。 第二种是, 法定原则区分物权、 债权的重要基础, 即只是法律把某些权利规定为物权, 它们享有物权的效力,以此达到理论体系美并符合人类简单逻辑的概念世。以, 物权法定原则从一开始就不对生活规律的总结抽象, 一旦现实世界发生了始料不及的变 化

更何况,物权与债权的限正在模糊。事实,在萨维尼时代,就有学者对这种学说 出质。 当时的大法家 Thibaut 即已指出, 物权与债权的区别只能视为一种法律的 “技术” , 而不涉及什么“本质” 。物权与债权的对分越来越令人难以信服,正如公法与私法的 念只是法律在学理上的类, 它只是提供了一我们认识法律关系法律性质的法与工 具,而不是要严格

除上述主观点, 学者们还有一些其他的理。 例如, 有一种观点认, 若物之上 过多的物权种类, 必将妨物之利用价值, 阻止物之价的发挥, 故有限制物种类的必 要。其,恰相反,现代社会所有权与使用的分离,正是为了充发物的效用;物的 利用越是多层次、 多方位, 越利于挥物的价值。 上述之分是对并不存的市主体盲 目性的无根据担心,是对经济学“理人”假设抛弃。再如, “所有类型的法定性之对 于一国基本经济制度和政制度的紧要作用” 。显然,从一重要不当然推导出 其法定化的必要;如果说“类型化”成为物权法定的原因的话,那依此理由,合同型之 后亦应法定化, 而这显然是不符合交易规律和场神的。 另外, 人们也往往把所有权与 权等起来, 但是所有权本身只是物权的一种, 所有权类型绝不是物权类型。 物权法平等地 保护所有权,而不问所有权主体谓谁。公法系之协调似乎不是物权的

四、从经

自芝加哥学派将法律经分析方法发扬光大后, 人们越

及现象之以存的经济理由。 其实, 许多学者物权法定主义的释中都含有济原理的 因素, 而国内也有人专门从经济学的度观察过物权法定主义。 但笔者前找到的、 从经 济学度论证物权法定主义为分的是美国两位学者的一篇论文, 是被许多内学者引 的篇文章。 经济分析的观点认为自由设立物权会制造相当估成本 (measurement costs ) ,并非都能内化于交易,相对于法定主义限制契约由,对交者无法完全达到交易 目的挫折成本(frustration cost) ,通常较高,而差距趋于增大。二关如图一 示。图中 Mp 代表边际估量成本,也就是每增加一种物权所增加的估量成本,这条线是向上 延伸。 Fp 则代表边际挫折成本,每增加一种物权一定可以减少部的交易挫折,使交 易目的得到较高的满足, 因此这线是向下倾斜的。 而两条线的交叉点就是最适当物权数 量,在到达这个数之前,增加物权类型还是有利的,但到达这个数量之后,再多增加一个 类型,量成本就会高于折

但这数量不会久不变, 为估量成本可能随着物权管制度改善而降低, 地 登记制度的建立, 可使不动产交易及权利变动的信息集中, 而大大降低搜寻的本, 原来私 人投入的估量、防风险等成本,多可被行政成本吸收。如图二所示,物权数

至此, 经济析观点的论证已经结束, 似乎为物权法定主义找到了最为科学的。 然 而, 台湾学苏永钦教授去年在大陆的次讲座依然以经济学方法论证了物权主义在 现代社会的不经济与非现实性。 事上,登记制度的创立使得搜寻成本大幅降低,也使 边估量成本降低,即 Mp 到 Mp ’会出现斜率的变化。物权登记正在从传统手抄本向脑 自动化过渡,至很快会实现网络化,即运用电脑和网络施来处理输入、 储存、 作 业, 那么物权种类的增加对于估量成本的整体影响将会降低到极小的程度。 因此, 在记自 动化的情形下,表示边际估量成本的斜(Mp ’ ’ )之斜率将趋近于零。由此以用图三反 映在无登记制度下、 传登记制度下和自动化

还有, 折成本在不同社会会发生变化。 在交易简单而量的农业社会, 物权类型 每增加种就可以大幅低整体的挫本。 但当我们进入熟的市场经济交易的类型 和数量都会急剧增加, 因为需求不满足的挫折成就不会因为立法者增订一个物权类型而 多大的减少, 故该条斜线之斜率发生变化。 到了市场经济融入化的经体制时, 每增加 一类物权带来的挫折成本的减少会十分有, 该斜线之斜率将趋近于零。 此可以得到图四 反映在农业社会、一般市场经济和全球化经济的挫折成本之不

这样, 把记制度的技术因素和会发展不同阶段的经济因素结合来, 就会发现原有 济分析无法说明在现社会物权法定主之合理性。即业社会,曲线 Mp Fp 会很 交,这时,也许六七种物权,如地上权、役权、典权等就足以满足人们交需要和 使用需求了。但进入极度活泼的场经济后,两条线 Mp ’ ’和 Fp ’ ’的交叉点会在横坐标 零点很的地方才会出现。 所以, 在这种情形下, 满足社会生活和交易的权种类要增 加许多, 这个数量是我所法估量的, 正如我们无法说出现生活中人们会达成多少种形 形色的合同一样。

同于第一幅图的、“资讯社会”要求的物权种类

那么, 许许多的物种类是否还必秉承物权法定原则由法律一一定?或者说这样 做是否合效率?答案显是否定的。 此苏教授到了权法定主义最为坚强的辩护论点 所存在缺陷, 从经济学的角度再次驳斥了物权法定义存在的合理性, 可以说将物权法 主义最后的屏障推翻了,我们有由再将物权法定主义作物权法的基本原则看待了。 以上只是介绍苏教授以经济分析方驳斥了物权法定主义存在的经济理由, 他小心 翼翼的论证完全是在经济分析的内部行的, 而经济学的方法又是建立在一系假设基 础上的, 以他的论不一定完全正确, 也确引起了其他学者的不以为然。 正如学者田 在其文章所说, “如果说物权法定原则在未来会趋于消亡的话,那么,这种消亡并非因 为现实社会对新设物权的需与法之后而发生 (习惯创设的物权对于法定权桎 梏突破) ,而只能是因为物权公方法(主要是物权登记制度)在技术方面的发展。 ” 对 此, 笔者是赞同苏教授在经济析方法体系内的论证的, 但仅依靠经济分析又很容易得出 尹教授的结论。 其实,在者看来, 原先物权法义之以一直能够存活,并不是由于其 本身在当时社会正确性, 是社会济展的低水平还没有使其弊端充分暴露出来, 理论 的谬误与现实的展之间的矛盾不那突出使物权法定原存在与否无关紧要。 而到了现 代社会, 物权法定主义对交易的束缚已经清晰的表现出来, 权立法能再穷尽所有的物 权类和内

五、抛弃

1. 以案例为根据

笔者在文着重论证物权法定原则存在各种理由的不能成立, 也即, 些理由经 不起仔细敲的,似是而非的观点长期以来迷惑了人们的思维。但如果 “物权法定”作 为物权法的基本原则存在而无关痛痒的, 我们的声讨也许仅仅成为一场理论游戏, 失去 了争鸣的现实义。 事实上并非如, 正是这个迅速化和发展

笔者曾经有过内商业行的工作经历, 遇到过这样一个案例。某百公司 (下称 “百 货司” )先与行某支行(下称“工行” )签贷款协议,并整体抵押其大楼及土地为借 担保, 借款期间与抵押权期间均为 2003年 9月至 2004年 8月。 后百货公司为融资需要, 又 欲建行某支行(下称“行” )签订借款协议,但行也要求以其楼及土地为抵押物。 后工行极不情愿的情况下, 三方达成协议, 工行允许百货公司以同样之抵押建行定 保, 担保期间为 2003年 12月至 2004年 11月, 但有一个特别的条件, 即工行永远是第一 顺序的优先受偿人。 不太了解中国银业的人也许会认为该条件是多余的、 没有意义的, 因 为依物权法原理和我国《担保法》及司法解释,同抵物之的多个抵押权, 受偿顺序 依登记时。 , 由工行签订协议和登记抵权在前, 完全可以不必担心未来的优 先受偿利益受到损害。 但是, 由于特殊国情, 长期以来我国国有商业银存在 “借新还旧” 的惯例, 即通常借款企业到期无法归贷款, 会与银行再一份议, 用借到的新款项偿 还旧款项。 本案中, 工行对百货司的第一借款先于建行到期, 工行为百货公司办理借新 还旧手续, 需要登记管理机关取消登记进行登记, 时,工行抵押权的期间在《他项 权证》 上的反映就成为 2004年 8月至 2005年 7月。 个时候, 工行面临的风已经

显,即房所有权证和土地使用证上,由于建行的抵押权期间仍 2003年 12 2004年 11,从物权效力来,建行的抵押先于工行。如果建行也往常一样到 2004年 11月为百货公司办理借新还旧,纠纷不容易发生。但是, 2004年正是建行股改的关键时 刻, 该支在这年 6月将该贷款作为不良资产剥离给了信达资产管理公司 (下称 “达” ) , 借款到期后没有人再办理借新还旧手续,贷款逾期。 2005,工行也没有为百货大楼办理 借新还要求实现抵押权,因为工行的股改也经到来。至此,工行的风险已不避免, 当初三方约定已经有一方退出,信达出于利益考虑当

显然, 本中工行欲让其 “享第一顺序受偿权” 的约定拥权的效力, 使该定成 为与该物不可离的一个制约物流转。 而约定是各方一致同意的果, 符合各利 益, 但正是由于目前物权法定义限制, 抵押权的内容是不变的, 登记管理机关不可 能在权利证上记载该项约定; 所以, 即使建行对百货公司的债权没有移转给信达, 建行在 办理借新还旧之前, 双方若发生纠纷,工行只能获得债权上的保护。而显然,债权的保护程 度低于物权的护, 工行在此时受到的损失是巨大。 当信达接替建行成为债权时, 前述 约定法像一般抵押权一样随物流转,物权法定主

笔者上述案例, 是想说明现代社会交易极其达,法者无法揣摩个交易主体的心 理和需求, 故无法在法律中将各种可能的物权类内容一一列明。 物权法定义所带来的 当事人可预见的成本或险很

2. 物

我们这里有一前提假:现代社会是鼓交易的, 交易能创造出更多社会财富, 所 以不能为简化法律关系而碍交易。 一直来, 学在论物权时, 总是以所有权为代表, 将所权的诸属性作为物权的一般属性来进行概括, 过于扩大了所有权在整个物权体系 中地位, 从而掩盖了其他物权的实质。 鉴于此, 传统法理论认为物权法与债法的 立表现在, 权法是规定定纷止的, 注重保护经济活动静的安全, 以规范财产归属关系和 保障财产归属秩序为其任; 而债以规财产流转关系和保障财产流转秩序为任务。 事 实上, 相当一分物权法律规范是为保障财流转的安全而设计的。 而且, 随着市场济的 发展, 律生活越来越活跃, 物权由本来注重标的物的现实支配的实体权, 演变为注重于 收取代价或者获取融资的价。 “一种法律客体其中不间断的流转的法律生,它 (物权) 生气勃勃的不安定清楚脱离了静态法律生活的惯性状态。 ” 财产价值的有效 发挥决定了需要对财产进行多次、 多位的利用。 由于所有人力的制, 财产往往要经由 其他社会成员共同开发才能发挥最大能。 市场经济的一性是尽其用、 人尽其才, 即 资源的优化配置和充分、 合理、 高的利用, 充分保护社会的流动性, 即使对所有权的保护 也是以保障交易为目的。 故发挥物的交价值也许成为物权法的取向。 而物权法定主 义封闭了物权体系,限制物的利用方式,显然是不利于交易发展和社会财潜能的发的。 3. 物权法定主限制意

整个私的核心理念意思自治, 即律应该充分尊重市民社会中每个体的内思 表示, 尽量少市民之自由交易及生活。 而民法是私法体系最重要的组成部分, 意思自治 也是民法的至高理念及价值; 物法作为民法的重要组成部分, 当然亦贯彻意思自治原则。 市场主体依自己意、理性进行判断、择,参

基本权利。 然而权法定主从一开始就限制了交易主的自由选择, 无依自己意志成 预期的权利关系。 学者认为二者并不冲突, 理由一方自由必有界限, 无界限则自由, 物权法定的价值在维护交易安全及秩序; 一面, 物权法定没有绝对排斥意思自治。 第 一个由,上文已驳斥,交易安全之目标是由公示原则及制度完成的,与物权法定无关; 第个理由没有错, 物权法定仍然许当事人在已有权类中进行选择, 但毫无疑问, 这 个权利范围大大缩了。 如果有公益的原因或者更高的价目标要求, 法律不能使公民的 自由受到限制。 而市济以意思自治根基的, 其假设就由种择的存和竞争, 可以趋向最适宜的结果, 不是让国家来替代交易者做选择, 故物权法定在违背了意思自治理 念基上,继续阻碍市场交易。况且, 法律对权利规定应该是权利的限,而不是权利 的限定, 即法律规定以外的空间是们广阔自由, 而不是由法律规定有限的权利, 以外是 们无边的禁区。 法律在规定其权利时, 并没有告诉人们, 列举的权利以外都是不允许为 之行为。物法定主义然是违背法理和法精

六、立法

物权法松动已经是不争的实。 以我国台湾地区为例, 湾民法典上并规定的动 产抵押权、 最高额抵权以及让与, 在台湾工商界大出现, 另面,其法典中规定 的典权在现实生中几近消失。 我国大陆革开放之后, 农村的土地承包经营权、 海域使用 、 水权、 空间航道使用权、 频率使用权都不由法律定, 有的至今也没有法律的规定, 但不能否认它们的物权。经济生活的变迁使得物权法定同虚设。故目前的《物权法 〈草 案〉 》中专设条款规定物法定,其位置排显然又将其认定为整个物权法的基本原

笔者的立法建议然是将此删去, 但这很易给人以误导:弃物权法定主义后, 我 们的物权法还剩什么 ? 既然所有权利都由事人任意订定,物法的所谓则就没存在的 必要了。答案是否定的。我们可以比照《合同法》看一下。合同自是以契约自由为最高 原则, 允许当事人在协商一致基础上达成各种损公益的合同而不受法律之强制。 但们的 《合同法》 中依然列举十五类有名合同, 规定了合同双的权利义务。 这有名合同显然 不是来限交易者达成其他协议的, 而是将社会生活中普遍存在的、 典型的合同类型由法 律加以规定,导当事行为, 为法官判决提供便利。这些指导性合同条是任意性的,当 事人约与否、 如何约定不影响合同的效力。 故 《物权法》 亦可采取 《合同法》 的立法体例, 总则中抛弃物法定原则,分则中规定种“有名物权” ,前《草案》中的地役权、宅 基地使用权、抵押权、质权等物权种类, 以指导交易之为,且然允许当事人依合增 加、减少、变更权利内容。做法可之为“标准” 。即法将生活中经出现的、 普遍存在的、具有典型意义的权利关系, 加以详细的规定,提供给市场主体使用, 降磋商 成本,加速交易进行。 “标准化”主体不限于国家、立法者,现代经济活中广泛出现 的格式合同亦是“标化”的突出表现,而它们制者主是行业协会。所以,在传统社 会中发生作用的是物权的“准化” ,而非权法定,法定自始不存在合理理由。 如此,目前针对《物权法〈草案〉 》的一些争论便没必。例如,关于典权保留 止问题。 方争论的理由是清晰的, 保留论认为现实生活中确实存在着典权的现象与交 需要, 法律应该规定之, 不能因其数量稀阻碍交易; 废止论的理由是代社

现的机微乎其微, 即使有这样需求, 也可由其他物权结合权替代。 抛弃了物权法定后, 我们可以在实际调查统计典权数量及需求的基础上,决定是否将其写入《物权法》 。如果典 实不够普遍,立法中自不必规定之; 是典权仍然可以“无名物权”的形式生活中存 在,律并不

由于总则中弃了权法定原则, 所以有必要增加一个条, 允许物权的自由设。 这 又涉及到物权之概念题, 即什么样的权利可以成为物权。 传统的权概念强调物权的直 接支配,如“物权为直接支配物之绝权” “物权,乃直接支其的物,而享受其利 益之具有排他性的权” 。仔细析和思考后,其是比债权与物权的差别后,笔者得 出的结论是, 物权之所以成权, 其最根本的特性是排他性即对世性, 而债权基本上封 的。债权与物权本没有实质上的差别,才会有“债权物权化”和“物权债化”的可能。 物权关涉到第人利益, 才要求用公示制度表彰之。 一旦权利进行了公, 就有了物权的 性质。故《物权法》中可入这样条款:当事人合意产生之权利,在实现权利时该 权利种类和内容可以确定,并进行了相应的公的,认可其为物权。此,权法定主义在 笔者的构想中完全消失了。也有人会有物权法定不存导致现实社会关系紊乱的焦虑, 但这种担心是不必的。 事上, 物权法定抛弃后出现更多的是物权次类型和物权内的变 更,典型的物权类型不会加太多。 而且由于交易主体的理性,必然会考虑到交易成本,过 于复杂的物权型如符合经济效率自不达成

那么结论此便大功告成吗?事实上, 问题远于此, 物权法的问题也许更为根本, 否, 《物》 不会如此难。 正如所述,物权法定主义关系到整个民法体系的结构。 此, 笔者想到物权法本身之构架是否合理, 或者说目前的物权法立法体例是否正确, 进 步, 我国一直设想的民法制定的构架是否合理。 国民法的制定设想大体是要袭德国民 法潘德克顿式的编制的, 但在抛弃权法定、 重界定物权概念的基础上, 这种

在翻阅有物权定主义的资料的时候, 有一文章值得注意, 《物权定主义:在 自与制之间》 。作者梁上上在文中重构了物权体系,将物权分为基础性物权和功 性物权, 并认为基性权依然贯彻物权法定主义, 而能性物权实行物权自由。 者无 疑对传统物权法理论进行了很大的挑战, 充识物权体系内部的分化与矛盾, 不同类型 物权差异性可能不亚于其共性, 而且提出了颇具创性的建。 笔者认为这种构想其是 不彻底的,但暗合了 1986年出台的《法通则》的一些系编排。 《民则》并没有物 权集中规定,而是分放两处,第一处在第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所 权关的财产权” ,第二处在第五章“民事权利”第二节“债”中关于债的担保。 《民法 通则》相于目前《物权法〈草案〉 》要务实的多,有更多的破。所以在制定《物权法》 的过程中,在规划现代民法的过程中,国人更需要制定《民法通》时的勇气与智慧。

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[15]郑玉波:《法物

[16]梁上上:《物权定主:在自由与强制之间》 [J],载于《学研究》 2003

The Final Criticism of Numerus Clausus

Li Zhaoli

Abstract: The Traditional explanations on Numerus clausus in past doctrines are specious, and the economic analysis also can not demonstrate that Numerus clauses is reasonable. More importantly, Numerus clauses has limited trade and Atonomy of parties, so it must be gotten rid of absolutely. As a result, the content of Law on Rights in rem and the system of Civil Law may need to be restructured.

Key words: Law on Rights in rem Numerus clausus to deny

此文在导师郭

对物权法定主义的反思

对物权

一、物

在大陆系民法理中，通说认为，物法定主义以财产权的物权、债权分法为逻辑起点。具体来说，权法定原则是指物权的类型，物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定权超越法律限制行使物权的法律原则。 这个原则强调的是物的法源只限于“法律”一种，当事人不创设 。

（一）物权类型强制

不得创民法或其他法所不承认的物权，为物权法定原则的核心内容。物权种类当如何，反映立法者能容许权范围和在物权法律制度上的价值判断。依照物权法定原则，物权种类的名称由法律规，若法律未对物权种类做出明确规定，不按一般私法上的观念理解为“法无明文禁止为许可”，而只能作相的解释，即为“禁止当人创设法律没有规的物权类型”。由此，物权具有明显的强

（二）物权类型法定

立法上所以强物权内容法定，实质上是对物权种类法定的辑要。本文认为，内容包含效力法定，至于公示法定则是属于物权生效或对抗要件问题，并非物权法定内容。我出台的《物权法》第五条规定：“权的种类和内容，由法律规定”，实际上认可了权法定

论物权法定主义

论物权法定主义

【摘要】：物权法主义原则，系陆法国家物权法的基本原则之。现物权法的结构，也立在物权法定等几项基本原则之上。物权法定主义原则，在物权法领域居于重要的地位。物权法的基本内容，是物权的种类和内容须由律规定，当事人不得任意创设法律规以外的物权。权法定

关键词：物权、债权、物法定、法律的稳定性、法律的灵

目录

引言

一、物权法

（一）

（二）

（三）

1、现实原因

（1）由

（2）

（3）

（4）交

（5）

（6）

（7）

2、理论原因

二、物权

（一）

1、维护

2、维护

（二）物

（三）物

1、现有

2、对

三、我国物

四、我国

（一）立法

（二）民法学说

五、我国

（一）

（二）

（三）财

1、国有土地使用权

2、农

六、我国制

（一）物权法在法律体中自的特殊性质和独特功能，决定了它在经济会生活中的重要地

（二）社会主义初级阶段国家基经制度的立和所有制结构的深刻变革；物权法颁布实施，又从民法角度为持社会主义基本济制度提

（）社会主义市场经济体的定和经运行机制的根本转变；物权法颁布实施，又从民法角度为展社会主义市场经济提供

（四）社会利益格局的重大调整和建会主义和社会战略任务的提出；物权法颁布实施，又从民法角度为维护好、实现、发展好最广大人民根本利益提

结论：物权

引言

物法定主义原则，系大陆家物权的基本原则之一。现代物权法的结构，也是建立在物

原则，在物

物法定的基本内容，是物权种和内须由法律规定，当事人不得任意创设法律规定以外的物权。权法定对物权的种类和内容

物权法定产生，有其深刻社会经济动因。物权法定权种类和内容的限制，稳定了社会经济关系，减了交易成本，保障了交易安全。是，随着社不断发展，物权法定主义也暴露出来越严重的弊端，其给权法带来的僵化损害了社会经济发的活力。因而权法定主义僵化性的缓和便作为一个问题在采权法主义的国家提了出来。 如果我们从世界范围内来考察就发现：物权法定主义并不是大法系国家的普遍现象，而是采行国模式民法立法的国家独有的现象。这明，物权法定主义及其问题的产生

在我，并不存在一个单独的物权法体系，行法中也没有关?物权法定?的规范。但与此相对应，民法学说上则将物权法作一个独立的法律部门加以究，物权法定作为一项传的民法理论，

目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建，物法的出台也越受到大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要的问，因为它不仅关系到对现有物种类的梳理，而且是一个与法立法模以及

我需要从从物权法定主义容出发，探讨其制度起源的原因，剖析其制度安排的合理性与局性，并对其所隐含的法

一、物权法

（一）

物权定主义源于罗马法, 在《罗法大全》中承认具有物权属性的权利被限定为所有权、永佃权、役权和质权。其后为继受罗马法大多数大

（二）

物权法定主义称

禁止当人自由创设权，也不得随意变物权的种类、内容、效力和公示方。物权主义的一般义，是指事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。物权法定主义，从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，且就存在而言，也是存在于民法典的编制体之中，而且是存在单的物权编的情况下，存物权通则的情况，物权法

对于物法定，日本我国台湾民法均明确的规定。《日本民法典》第175条，?物权，除本法或法律规定外，不得创设。?我国台湾地区民法第757条有相同的规定。《德国民法典》虽然未明文规定物定义，但民事判例，理论学说均持肯定态。德国民法学说上对权法定的解释与日、我国台湾地区的定大体

不创设民法或其他法律所不认的权，例如在他人动产上设定 用益物权，学说上称

不创设与物权法定内容相异内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容固

物权法定义，也有学者称为物权限定主义，之所以，在于物权法定的本旨即限定物权的种类，因物权的种，皆以民法或其他律所规定的。此处的民法，是指狭义的民法，即以法典形式存在的民典。对于法律的解释，各国均予以格的限制。我国台湾，法律是指经立法院通过，由总统公法律，命令不包括在内。在日本，其他法律的解释不包括政令、条例等命令在内。其反对的理大体在于，用命令的形式创设全体社会成员权利义务有影响的物权，是不恰当的，而且民法包括命令，

违反物法定主义法律效果，传民法上的处理大体相同。在我国湾，物权法定主义而创权时，其效果依下列情形而定：法律有特别规定时，从其规定。台湾民法第842条规定第2项规，?永佃权之设定，订有期限者，视为租，适用关于租赁的定。?法律无特别定时，则违反律的禁止

效。如果设定物权内容的部分违反禁止性规定，而除部分，其他部分仍可成立的，依台湾民法第117条但书的，仅违反禁止性规的部分无效，余部分仍有效。如约定转移占有抵物，尽管此转移占有行无效，抵押仍为有效。物权虽归于无，但其行为果具备其他法律行为的生效要件时，在当事人之然产法律行为的效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋有物效力的先买权时，因台湾民法不认先买权为物权，因此不发生权的效力。但这种约定一认为有债权的力，出租人违反约定时，应负债务不

在台湾法，依物权法定主义，不得本于类推而创设新的物权，?最高法院?在台上1916号判决中写：?按地上权之生，有基于法为者，例如本于契约而定物上权是，有法律规定者，即依法律之特别规定而发上权是，此即所谓法定物上权。故定物上权，必须合于法律之特别规定，能发生；且物权除法或其他法律有规定外，不得创设，民法第七百五十七条明文。审未注意及此，竟本于类推适用，而认为林幸美就系争土地有法定地上存在，自属可议。?由此可见，在物权容上，基于物权法定主义，不得类推用。但物权法定主义并不禁止任物权关系上的类推用，在物权的善意取得，以及某种物权的效

综上述，传统民法上的物权法定主义是物的种类和容由法律限定，不许当事人任意创设，不允许类推适用。至物权法定之?法?是否括习惯法，依物权法之原意，在解

（三）

1、现实原因

物权定主义的产生，有着强烈现原因。权法定作为一项法律规则，对社会生活产生了巨大的影响，综括各学者的论述，物法定大体

（1） 由

物作为一种绝对权、对世，具有直支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契

而产的这一问题，实际上是物法与其他物法规范相结合而产生的问题。物权与债权相比，具有优先的效力，且其涉及的范围经过的时间

因此，对于缺乏重要性的一般权利，轻易给物权法上的护，对他人利益的侵害是远甚于债权的，因此对物权的种内容必须限定。这便是

（2）

物权一国的经济体制及社会生活关系密，果物权可以意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的。以法律明确规定物权种类和内容，建立物类型体系，有

（3）保

契约自是市场经济的质要求，也是民法的本原则之一。保障契约自由，避免强行法私法上易秩序的介入，有赖于预定作为交易标的的的物权的内容。物权与债权相别，物权实行法定原则，而债权则委于当人的意思自治。私法自治之成为可能，物权定为其前提。在不采行物权法定主义的情况下，对契约进行外部的控制是可避免的，从而只能导契约自由被否定的结。因此，只采行物权法定主义，才能保障

（4）交

物权有对世的效力，因而其得丧变更应力求透，使人知晓。只有权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有财产的归属一目了然。通过物权法定主义使物权类化、法定化，财产秩序才能明化，交安全

（5）

如果允当事人自创设物权，必增加公示的困难，因为法律不能为当人设立的每一种物权，都提供一种合理适应的公示手段。 公示手段的有限性要求物权关系简明化，如果不限定物权的种内容，则公示手段难以满足其要求，特是在不动产领域，如果允许各种繁杂权利登记，无疑造成物

法主义的目的之一便是使物制度

（6）

土作为最重要的不动产要由家一管理，并由国家来征收赋税。如果允许当事人在土地上任意设立各各样的物权，必然会使国家

（7）基

从法律技的角度而言，权首先是一种法律手段，它确定这样的社会关系，即将某一社会特定财产归属特定的利益集团。特别是在经济的社会中，将特定的财产分配给特定的主体，构了该社会最基本的经济制度。由此可见，物法定原则直接与在一个社会中占据支配地集团利益息息相关。不管法定物权的类型，还是限定权的各种内容，都是该集团利益在法律上的抽象反映。此，所谓物权法定，本质上说是本经济利益的法定，或者说是基

2、理论原因

物权定主义的产生和发展，有着烈的会动因，对物权法定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。然而，不容忽视的，物权法定主义产的背后，亦

物权法义成立的一个隐含前提便是物权与债权的可分性立性。物权和债，是近代民法财产制度的两大内。债权的法系，除基于法律规定（如侵权行为）生的外，对于合同债权，可以依契约由而设立。对于契约的内，除为社会公益而做的限制外，原则上不限制。这就是代民法的?契约自由原则?。尽管法律对于合同债权定很，但多为任意性规定，当事人可自由选择，也可订立法律没有明规定的非典型合同。由此可见，民关于合同债权的规范，是为补充当人意思不足和节约交易成本作的示范，并不备物权法规范的强行性性格，因而不存

而物权法，其法律规范的多为强性规范，不允许当事人自由约定，法律的规定对当事直接发生效力。正是由于

效力，才产生了限定物权种类和内的要。物权定这一原则，是财产法制度长期发展而形成的结果。权的创设，从一开甚至直到现在，也是一直遵从

在物权法定主义现之前，有过放任主义的物立法。1974年普鲁士私法规定，对于一般的债的关系，允许当事根据占有或者登记，赋予其使用收益权物权的效力。如租赁一债的关系，如果其标的物是不动产，那么权利人根据登记取得物权的力。这种做法来源于日耳曼习惯。在日耳曼习惯法中，占有（Gewere）的权利就是物权，占有的取得可以对应何权。依据这种规定，占有不动并加以登记就有成为物权的可能，这样就不存在对物权种类和内容的限定了。普鲁士法对物权放任主义的规定，其理论基础是当时的“取得权源和形式”的理论。依据这一理论，基权的来源，当事获得对物的权利，通过登记或交付的形式，当人对物的权利即转化为权。 物放任主义的做法在德国民法典的起中遭到了抛弃。“取得权源和形式”的理论被主张格区分物权和债权德国普通法学说所代替。 依据普通法学说，和债权是严格区分的。物权是债权的对立面，物权具绝对的效力，权利人对于其所有物以直接配，无须介入他人意思，不存在积极的义务人。而权与此相，权仅具有对的效力，产生于合同当人之间，权利人对于标的物不能直接支配，权利的行使须借助他人的履行，存在着积极的义务人。基于权和债权对立性，德国民法典对二者分别以规定。德国民法的这一立法模式开创了界法制史上的先河。德国民法典立法案理由书称：“比较古老的，尤是普鲁士的一般州法与Code civil，常将债权法之规与物权法规定混。??此概念上对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之确适。”基于物权与权的对性，物权与债权取得方法分离了，德国民法典纳了物权行为的理论。从债权与物权的对立性出，德国普通法学说又演绎出对比的理论，即债权法约自由为指导原理，而物权法遵从物

德国民中并没有明规定物权法定制，物权法定是学说根据物权与债权对立性出来的。尽是学说，已为司法实践所普遍接受，物权法定被认为是德国民法物权编当然的内容。德国普通法学者对物权法定的推演，运的是式主义的法学方法。运用这种方法，德普通法学者完成了财权利的分类，并将物与债权的特性加以比，使物

二、物权

物权法主义从确立现在，对其的解释经了一个从严格解释到宽泛解释的过程。在物权制度确立的期，判例说均对法定之?法?予以严格限制，而将习惯法排除在外。到现在，承认习惯法上的物权，承认习惯的法源地位以成为不的事。之所以如此，在于物权法定制度在不同社会发展阶段对社会的发展产生了不同的影响作用。物权法定制的合理性也着社会的不断变化而受到

（一）对物

1、维护

法律，为会规则，蕴涵着多种价值，例如公正、公平、效率、安定性等等。代民法所追求的最高值，就是法律的安定性。律的安定性是指对同一类型法律实，适用同一法律规则，得出样的判决结果。护律的安定性，其目的在于维护一个稳定的法秩，以便参加者对市场出预见和划，以同他人竞争。物权法定限制了物权的种类和容，使物权归属关明确化，使当事人无法在物上任意设立各种权利，简了法律关系，护了法律安定性和稳定性。物权法定制度对法律稳定性的维护是当时的社会状况分不开的，各国立法采行物权法定制度，都是在各国完产阶级改良或革命后进行的。大规的社变动已经完成，可望在较长的时期内持一个稳定的社会状，因而在这一阶段，物权法定制度对于法律的稳定的维护才显出积极的

2、维护

作为规财产归属和易的法律，财产法合同法的一个中心目的即是消除私谈判的碍。在市场交的谈判，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，谈判者的权力模糊，他们合作的可能性就小。各方权力的明确界定，以谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。因而确定一个明确而简单的所有权的规则，成为财产法的中心标。对交

a、信息传递费用；

b、监督费用：

c、对策费用。

财法通过减少这些费用，从而助于私人协议的达成，这就是规范的科斯定理：建立法律以消除私

物权法制度通过限定权的种类和内容，财产的归属关系及具体的权力内容明确，大大降了交易费用。权法定限他物权的产生，确立了一个简单而有明确的所有权的规则，这一切都促进了交易的达成。交易费用的降低，也有助于保障交易安全，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去交易后果的担忧：只要交合乎法律规则，交易者可得到无瑕疵的权。物权法定度，保障了交易的安全。

就物权法主义的理论基而言，严格区分物权与债民法学说是物权法定主义的理论前提。物权定主义的性是透过整个法制度的安排成的。物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义这种合理性，主要体现在理论层面上，它使志普法学关于民法体系的学说更加完整。物权法定作为与约自由相对立的一项原则，持了物权与债权严格区分的理，是物权与债权成为对产权的一种本划分方法，并奠定了五编制的民

物权定主义的合理性是一种体系化的合性，它以严格规的立法主义为基础，运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方，在立法体例上则追求典化的立法模式。这一，均是与形式

（二）物

任何物都有其两面性。物权法定主义维护了律的定性，减少易费用并保障了交易安全。但在另一方面，法律的稳定性从某种上来说就是保守和僵化。权法定主义的局限性随着会情势的变化而

对于物安定主合理性与局限性的讨论，实际上以近代法制的确为前提的。物权法定主义的限也是在物权法定被确立为一法律规则后而展开的。随着社会不断发展，物权法定制所具有的功能也逐渐生变化。例如，物权法定制度有助于挥物的经济效用，其原在物权法定对物权种类和内容的限制，使所有权免去了限与负担，成为绝对的、自由所有权，因而利于的利用。这种所有权的观念，是一种近代的所有观念，它重对所有权的绝对保护，和所有人对其物的自由支配。物权法定通过限定他的产生，形成以所有权为中心制。近代法的这种所有权观念，是与自由资本主义时期经济发展的要求相适应的。物权的法律构成，因国家同有区别，也会随着时代的发展而变化。在封建社会末期以，权法关注物的利用。随着资本主义的发展，产法来越注重财产交换的安全。资本主义自由经济的展，要求所有权可以自由支，并具有相同的内容。在这种情况下，物权的法律构成，显示出了个?从利用到所有?的展

近代的权促进了资本主义经的发展，但是到了后来，以所中心的物权法观受到了挑战。经济展的需要使人更加注重物的，物权法制度又演示一幅?从归属用?的图景。所有权的绝对性也受到会公共利益以及国家公法上限制。而对所有权绝对性的限制又可产他物权，如习惯的在他人土地之上通行的地役权。物权法定制度有助的经济用的发挥，实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义济的推进作用，而没有注意到现代权法?从归属到利用?这一物权制度转变，也忽略了社会公共利及国家公法对所权的限制。因而，物权法定制度有助于发

在现代意

物权法度还被认为具有保完全的交易自由的功能，其因于物权法定主预先确定了作为交易标的的物权的容，因而可免强行法对司法上的易秩序的介。契约自由之成为可能，以物权法定为提。对于完全的交易自由否存在、应否存在姑且不论，物权法定有保障完全的易自由的功能，实际上更多地注重了所有权实现中运动的式，而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽。在物权法的发展中，已经渐渐示出他物权种类增加，物权制度更灵活的趋势。因此，以物权定主义来保障全的交易自由，不仅可行性受到质疑，其

物权法主义的局限更深层次地表现为的认识能力与社会发展之间的矛盾。过法律定物权种类和容的做，在法律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会的发展变化认识不足，表现为一止僵化的发展观。这样的法律观念使立法者信，各种法定的物权能包容未来社会发展的要。基于对法律稳性和安全的要求，而牺牲了法律的

但是，会的展并不是在人们的设计中成的，正如梅因指出，?社会的需要社的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的，。我们可能非常接近达到他们之间缺结合处，但永远存在的趋势要把这缺口重新打来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是步。?法律总是滞后于社生活的需，法的稳定性越强，滞后性就越突出。?当已制定的律同社会发展中的些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不这样稳定性政付出代价。?当社会的发展是物权法定制度不能适应社会发展的需要时，物权法定的效用更要体现在它的负面影响上，其原先所具有的整理的功能转而成为限制新的物权种类创发展障碍，其对稳定与安全的保障则转化刻板严苛的教条而压抑社会的活力。这时，物权法定作为物权法的一项基本则，变应受到检讨和质

与采纳物权法制

定的刻僵化提出挑战。物权法主义的僵化主要体现在：其对权种类容的限制使法律失了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地为来自国家权力，而不是来自市民社会自发运动。下面将采行物权法定制度国家的物权法的展中，

德国法典确立了物权法定制度，虽明规定，但是学说及判例不争的事实。实际上，德国民法中的物权定制度从一开始就不很严格的，因为大量地方法承认

即如此，这些权利类型的规也不完全满足社会发展的需要。优良种权利突破了物权法制度的限制，而获得了

①不完所权（Anwartschaftsrecht）。德国法保形式的发展，出了?所有权保留?的担形式。《德国民典》第455定，赊销财产的出卖人以在价金全部清前保留财产的所有权。在这种担保形式，占有相脱离的标的所有权，成一手段，以保证价金余额的清偿。所有权保经历了一个发展程。起初，在买受人最终付清价金并随即取得完全所有权之前，未取得何财产权益。后来，人们开始认识到，在买受人偿付了半数或更多价金的期阶段，它就应受到某种保护。这一变导了对不完全所有权的承认。不全有权被视为一种独立的物权形式，?如同所有权，只不完全?。不完全所有权打破了物权法定的限

②所有保（Sicherungseigen）。德上的所有权担保是为了克服质权的缺陷而产生的。于质权必须占有，因此会给一虽有物品但占有会损害经济效用的人造成难题。由于动产所有权比质权权更容易取得，因此以动产所有权作为权的担保，就为当事人的一种选择。所有权保留这种担保形式一要是签订一项诸如寄存或借贷等那种可以使受让人举止取得间占有的协议，而创设这种担保权的人仍可使用有关的财物。这种保所有权的作用于质权完一样。但不要求予债权人任何直接占有。曾经有人反

种方法用所有权，成了对不放弃占有不得设立质权这一原则的规避。但法院很消了这种顾，担保所已得到人们完全的接受。所有权保留所使用的规则，一部分来自法律关于质权的规定，还有一部分来自于担保所有以移的契约。德国民法典中未对这种契约做规定，但法院现在已全确立了它的内容。担所有权远比其取的旧质权

日本及我国台湾

日本法，对物权法定的突破要围绕习惯法上的物权而的。对物权法定之法是否包括习惯在内，民法学说历了一个认到承认的转变。日习惯上的物过判例及单行法而获得了法律上的认。但是对于适应社会济发展而新出现的物权，则承认习惯法源地位并不解决这一问题，将新型权利纳入物权体系又存在上的困和时间上的滞后性。?德日两国为新出现的动产让度担保式的合法性而争论不休，虽经多的论战才得以习惯法的形式获得认，但它一直是一个存在题的制度。?日目前也在为一般动产抵押的合法化和

我国台区起初也坚持严格物权法定主义，在动产抵押问经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想苦争论的历。其后, 毅然放弃仿的《工厂抵法》而仿效美国立法制定《动产担保交法》之时，又为物权法定义的传统所困扰，而对美国法制进行调整，未采取《统一法典》的制度模式，而只规定了三种动产担保制度。调整，固然符合台湾的法律传统，但难以否认的是，这样会斩断原有制的若干固有功能，遗留一些无法决的问题，当融资租赁在台湾出现，无法律可资适用，便是一。由此可证，台当时仿效日本法的浪费和对质权缺陷未

（三）物

1、现有

①权法定无视说。此说为学者我荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定，而承认惯物权的效力。因为习惯

自发产生的，不仅阻

②习物权有限承认说。该说认为，如果社会惯上产生的物权，妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属权法定所排除的封建物权，不妨碍公示时，可突破物法定的限制，而

③物权定缓和说。说认为新生的物权，如不违反物权法定的立法总之，又一定的方法，可以用物权法容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上，即对最高额抵押的从属性进行从宽解，而承认其为物权法上的物权。物权法定的缓，也可以利用现有的权制度，例如让与担保，即系以所有权移之构造与

德国学教授认：?民法所以取物权法定主义，其目的非在僵化权，而旨在以类型制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关的明确与安定，但并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创新的物权，因律必须

2、对

梅因认，法律与社会相协调的手有三种，即?法律拟制?、?衡平?和?立法?。?法律拟?得意四十之?表示掩、或目的在掩盖条法律规定已经变化这一事实的任何假定，其时法律的文字有被改变，但其运用则已发生了变化。?律制的运用在于克服法律的僵化，它一个法律条文在不同的法律发展时期具有不的规范内容。?衡（Equity）?是指同原有民法同时存在的某一些规定，建筑在各原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以替民法。?衡平?的力量建筑在这些原则殊性上。?立法（Legislation）?是指由立法机关制定的法规，它的权威来自外界，来自其强制力。对物权法定主义的克服，也大体体出法律发展的三种方

（1）、立法。

对于社发中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解权定制度的僵化。对民事主体在实际中依权行为创制的事上的?物权?，及时进行物权立法，除其债权形式，还权的本来面目，使经济关系的本质要求法规定统一起来。对于法律行设的?物权?在社会上比较普遍化以后，形习惯时，只要有当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布居住权区分所有权的立法承认，台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但，如果对物权的承认均有赖于立法，则不适应社会发展的需要而与其脱节，不能及时调整新的物权形式，对产生的纠纷也不能好的解决，容易造成社会的混乱，因此不能完

（2）、衡平。

衡平的法民法法系的国家里表为一般原则对具体规范的指导作。这些原则作为民法一般条款的运用，具克服成文法局性的作用。物定主义所带来的僵化是文法局限性的型。在缓解物权法定的僵化时，也可以运一条款这一方法。现代民法的展，为了实现制定法的解释适用中的具体妥性，而出现了诚信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款，对物权主义的和主要体现为在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了守?类型固定?在具体适用时所可能生的不良后果。正是在运用一般条款以得法的妥当性的背景下，司法例实现了对出租人有权的限制，实现了租赁权的物权化，完成

一般款的运用固然可以克服因类固而带来的化，但它只能是一种消极的方法确认权利的效力，对于当事人之间协创设的?物权?，以运用衡平

（3）法律拟制。

法律制时法律与社会协调主要是通过对律文的解释行的。同一条文，在不同的社会发展时期，会有不同的法律释。最初，基于整理封权利的需要，习惯不承认为物权的

物权定的僵化出现不可克服的困难，要对社会要做出灵活性的反应，这样，学说和判例便承认了习可以作为物权的法源。到今天，否认习惯为物权法源

除了承习惯创设物以外，在一些物关系上，还可以通过类推适用的方缓和物定主义的僵。按物定制度的本旨，是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是，物权法的大部分条文虽属强行法规，但有一些领域存在适用类推的可能性。如于某种物权效力的规，即可适用类推方法。如我国台湾民法的留质权

法律拟一方面可以法律与社会相协调；一方面，法律条文意义的不确定性也来了很危险。首先，律的安，即同一案件裁决结果相同这一原则受到了破坏。其次，法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的灵活解释，好的面使条文能够跟得上社会的发展，坏的方面则使法律失去公正的基础。因此，法律拟制的运用受民法基本原则的导，使其能超过一定的限度，以次来

法律的拟与平均是在新的权利类型出现段时间之后，为了弥补法律的漏洞而采取救措施。就其运用而言，平方法只能运用于司法种，而判例的法源性仍是个存在争论的问题。此，衡平方法所创制的法律规的有效性与普适性是推敲的。而法律拟制也存在这几乎相同的问题。法然可以较圆满地解决问题，但其时间上滞性是非常明显的。而且立法还涉及到一个与其它法规定相协调的问题。在权法定这一问题上，许多新型权利的不到权法上的承认，并不是因为实要，而因为许多权利难以纳入现行物权法体系，而坚持物权法定，尽管维持了物权法体系的调，但却有碍于社会中权利的生长于社会的发展。立承认新型权利，在坚持物权法定主义的家，存在一个怎样与物权法体系相协调的问。综上所述，不论是法拟制、衡平还是立法，都存在这样或那样的不足，难以圆满解决物权法定僵化这

三、我国物

物权法之所以应遵物权法定原则，王泽鉴先

第，物权具有绝对性。物有极之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习

第二，物尽其用之经济效用。物权与社经具有密切联，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之用。以法律定其种类及容，建立物权类型体，有助于发挥

第，交易安全与便捷。物权有对效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容定，便于公示，可确保交

第四，整

日本学者

其一，历史原因。认为，近代各国法取物权定原则是整理十分复杂的封建土地关系，破除等级制、人身依附关系对土地的束缚，赋所有权独立

其，技术原因。认为，物权为种直接、排他控制客体物的权利，不应允许当事人自己创设，否则就给他人带来不安，阻碍商品

其三，公示制度的要求。认为，如果允许当事自由立，则必然会加公示的困难，其四，国家管理的需要。这两位学者的理由基本相同。我国学者也大多从物尽其、交易安全、便于公示以及理旧物权的角度

当然，也有学者认为，物权法定除述因外，其本原因应从物权的本质属性上去理解。即从本质上说，物权法定就是基经济利益的法定，者说是基本

我认为，在我国，权法定的目的，就在于维护社会经济秩序：保交易的全与便捷、充分发挥的效用、满足公示原则的需要。当然，由于我国刚刚制定物权法，而且由于我国的物权体系还不完，物权种类残缺不全，所以，必须要遵循权法定也是整理国现有物产类型的要。至于物权法的根本

过于宽泛。因为，法本身是对经济制度的反映，也可以说，法就是基本经济

四、物权

（一）我

1、立法

以前我国正式布的有效的法中，还没有出现?物权?一概念。而与物权相对应债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章?民事权利?定了债权，但没有出现?物权?的样。和债权相对应的，《民法通》规定了?财所有权

立法未纳?物权?概念的这一做法与当时的学说相吻合的。当时，国刚刚**的浩劫，们的思想还有很多禁锢，学术界中**的思想还比较严重，民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。时，我国学术界的通说是接受了苏联学说影响，认为除所有权外，其他物权制度是为资本主义服的，因此

我国建以， 民法典的三次起均没有接受物权的概念，到了《通则》的制定，仍受了这种学说的影响没有使用物权念。 《民法则》制定之后的法律，仍沿袭了《民法通》的做法，没有明确地提出物权的概念。在法体例上，也没有依照传统法物权与债权予以分别立法的做法，而是法律规范关系密切相关领域的内容，予以集中地规定。例如，我国《担保法》制定，《担保法》中，传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留臵权与为债权担保形式的定金、违约金规定一起。这样的做法，固然会使人们对抵权、质权、流臵权的性质产生惑，但其合理性是容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是

2、民法学说

民学发展的初期，以复归为重心，即从脱离民法传统几十年的轨道上，重又回到传统民的理论与体系之内。这一

已完全受了物的概念，各类学著作纷纷采用物权的概念，对之研究，形成了一定系。关于我国物权的种类，比较一致的看法为：所有权、土地使用权、抵押权、质权、留臵权、典权属于我国法律规定的物权，至于有企业财产经营权、农村土地承包经权、相邻权、屋租赁权

但是，我国目前物权法研究不是仅仅结合我国的实证法。由我国的民事立法是在完全受传统民法影响下制定的，因此，以传统民法的理论和观点来解释我国的现法，其间的距离是可想而知的。样，在学说与立法之间边存在着很的差异，这是我们

我国的学说尽管接受了物法定主义的理论，由于缺乏实的支撑，学说并有指明该项学说的律渊源与效力，司法机关也以解释或判例的形式确立这项规则。于学说缺少实在法上的统一性，因而法学说关于物权法定主义认识并不一致。一种观点认为物权法定是物权的种类和容法定，不允许当事人任意创设。这种观点显然是接传统法关于物权法定的学说。另一种观点则认为，物权法定使植物权种类、效力、变动要件、保护方法由法律予以直接规定，不允许当事任意创设。这种观点，实际是对物权法规范为强制性规范特性的一种概括，而不是

五、我国

我国财产权法律制度，是改革放来法律展的结果，它有力地促进了我国改革事业的发展，当然也存在明显不足，我想从两方面展开

（一）

我国《法通则》制定，是在?熟什么，制定什么?的立法指思想下的。由于对改革进不能预测，因而舍弃了法典主义的立法思路。这样的取舍，体现了中国人的经验智慧，也是在改革开日新月异，很多制度处在剧烈变动之中一状况下的合理选。为了法律制度能保持较长时期的

立法技术，在许多问上以笼统地规定，具体的问题交由司解释及以后的立

宜粗不宜的立法一方面私法工作造成了很大的，另一方面也有其合理性。宽泛的法律规则法律度具了更大的包容性，也为各种制成长提供了弹性空间，比如典权制度即是通过最高法的司法解释而获得法律上的承认的。法律规的这种宽泛性和包容性大大地减少了制定法化，我国在改革开放的转型时期没有收到太大的法定主之害。十几年的实践证明，式在这种制度的架构下，大实验，大胆改革，我国民取得了举瞩目的成就，这正是这种制度的

（二）

改革意味对传的突破。中国的改革开放是在分实验的基础上起来的，是搞了四个经济区，借鉴外国的做法，这种改革式是受经验主义影响的渐进式改革模式。这种模式的力在于允许实验和犯，使各种制度可以在竞争中展示自的优劣。这种改革模在律制度上的当然结果就是法律制度上的不统一，因而开，便确立了合法性的多元化势。这种趋的发，是地方政府获得了相应的立法权力。而对这立法权力争夺在一定程度上反映了央与地方的利益冲突。这种合法性的多元化趋妨碍了中国法制统一。而基本的一是市经济发展的保障与要求。因而，随着中国改革进程的不断推进，促进中国法制的统一成了中国法的基任务。尽管合法性的多元化妨碍了中国法制的统一，但化仍有其好处，其最大的好处便是为权利的长提供空间。各种地方法规可以突破国家法律的规，或者对法律的规定予以变。这也为各地的不同做法提供了一个相互交流碰撞并且竞争的机，因而真理的独占现象会

（三）财

基于国民事立法的立法技术和立法权力中与地方之、中央各部门之间的分割，更重要的基于我国正处在社会转时期这一社会现实，我财产权法律制度的内构造呈现出这

明确，权利的效力缺乏具体化的规。样就使很权利缺乏有力的保护，或者使具有法律保护价值的利益难以成为实在法权利，以及相同名称权利却具有

1、国有土地使用权

国有土地用权出让在宪法修改前就已存在，果坚持严格的物法定主义，结果可想而知。在，关于国有土地使用权存在的题却是：中国缺乏关于土地使权的统一规定，各类土使用权的内容很不一。地使用权受到受到不同的法律的制。私法行为贯彻了公上律政策的目标。依我国《城市房地产管理法》的规，土使用权的获得有三种途径，出让、转让和拨。但依《上海市外商投资企业土地使用办法》以及《海南经济区土地管理条例》等地性法规的规定，土地使用权的获得方式扩大到：租、承包、出资（用使用权联营或股，或者合开发土地而分成产权）、收购或者兼并企业。很显然，这些规定混合了在传统民法上无法行为因较的方式（如出让、转让和划拨）与债法行为因素较强的式（如租赁、承包等），使得法律的规定很混乱，加之物权的种类以主体的标准进行分类，分别予以同的规定。这样，物权交换基础——物权内容的明确性与统一性受到了损害，增加了交易成，妨碍了市场经济的进步

2、农

农村土承经营权的发展，明地展示了中国改革的肇端。但于性质，一直存在权说与债权说两种点。实际上，两观点采取了的判断标准和方法。物说是基于抽象的法律原则规定的逻辑推论，而债权说基于具体权利的普遍形成过实证判断。就目前既有的土地承包经营系来看，发包人承包土地仍有较大的支配力，而承包人仅限于本社区成，承包人能自行转让土地承包经营权。民法学说关于土地承包经营权的抽象性与实际当中联产承包经营制度的体内容之间，存在着较大的差距。土承包经营权的债权性质损害了民的生产积极性，不利于农用土地的市场性流转，也不利于农

我国农土承包经营制度的内在变——农民成为投资的主体——使土包经营权物权化的直动因。事实需要法律为村土地承包经营提供更有力的护。农村土地承包经营权的展向我们揭示了样道理：一种权利是物权还是债权，具有些力，是社会发展的要求与立法政判断的结果，而不是学说理论自我推演的产。 物权的种类，往先由当事人以法律行为设定，待比较普遍化以后，甚至形成，才得到律承认。就目下的中国而言，正处在激烈变革的社会转型时期，在这个时候用物权法定主义，已固定物权的种类和内，无疑是不恰当的。即使载物权法范规定物权法定，在中国目前的立法制下，也不可能在实中得到实行。因为地方立法和司法解释的造法功会突破物权法定的限

六、我国制

2007年3月16日，十届全国人大次议经过认真议，郑重地通过了《中华人民共和国物权法》。这在中特色社会主义法律体系成进程中，可以说是

物权法条就开宗明义地宣：?为了维护国家基本经度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效，保护权利人的物权，根据宪法，本法。?这一条的规定，既确定了权法的立法宗旨和根本据，又体现了物权法的基本精神和主内容。我们由可以做出判断：制定物权法，既涉及国家的基本制度，又关系广大人民的切身利益；既是我国经济社会发展的迫切要，又是我国经济社会发展的法保障。要讲这部重要法律出台社会背景和重大意义，要讲在历时13年草、修改过程中一直受到社会普遍关

深刻理解物权法出台社背景和重大意义，是准确把握其

（一）物权法在法律体中自的特殊性质和独特功能，决定了它在经济会生活中的重要地

马克思主义认：

定并为济基础服的。这一基本原在民法中体现得尤为明显，并且是往今遍适用的。这是因为，类最基本的实践活动是生产活动，人类最基本的社会关系是生产关系。同其他部门法相比较，民法反映并于济基础是最直接的，比如民法上的所权就是政治经济学上所有制的直接反映，物权法从民法角对所有权

在世界史上，有一部具有程碑意义的民法，那就是《国民法典》，人们又称之为《拿破仑法典》。它定于1804，之后虽经一再修、补充，却一用至今，它所确定的原则和基本经制度始终没有改变。恩斯对《拿破仑法典》曾给予这样的评：这部法典把刚诞生的现代社会的经济生活译成法的语言，是?型的产阶级社会的法典?。这部名垂史册的民法典之所以受到如高的评价，正是因为它集中地现了新兴资产阶级的意志，以国强制力为后盾，用强大的律武器荡涤、摧了欧洲的封建经济制度，奠定了资本

物权法是范财关系的民事基本法律。财产是类生产、生存的质基础，又人类社会文明进的质基础。人与人之间的社会系，最根本的就是财产经济关。在这个意义上，可以物权法是民法典最重的成部分。物权法上讲的?物?，要是指有形财产，包括动和动产。不动产是指不可移动的有形财产，如土地及、林等地上附着物。动产是指可移动的有形产，飞机、船舶、汽车、电视机等。物权是一项重的财产权（这里需要说明：财产权的容比物权要宽，除基于有形财产的物权外，还有产权、债权等。因此，物权只能重的财产；本法的名称只能确定为物权法，而不能称之为财产权法），是权利人在法律规定的范围内对特的享有直接支配并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益权担保物权。所有权是物权的基础，用益物权担保权都是由它派生出来的。所有权是指权利人依对自己的物享有支配的权利。用益物权是指权利人依法对他人的物享有使用和收益的权利，如土承包经营权、建设用地用

基地使权等。担物权是指为了保债务履行而设立的物权，包抵押、质权、留臵权，务人不履行债务时，债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利。物权法从民法角度明确物的归即确认物是属于谁的，明确权利人对物有哪些权利，明确对物权如何保护。括地说，因物归属和

明确了物权法在律体系自身的特殊性质及所规范的财产经济关系，也就顺理章地明确了物权法的独特功能，主要是两方面：一通过明确物的归属，发挥定纷争的用；二是通过明确权利人对物享有的权利和对物权保护，挥物尽其用作用。以矿产资源为例，我国宪法和依据宪法制定的矿产资源法明确规，矿产资源属于国家所有，由国务院使国矿产资源的所有权。矿资源的归属一经依法确定，就受律保护，任何单位者个人都无权据为己。而务院只是行使国家对矿产资源的所有权，并不直接从事开采活动。矿山企业要开采，先要依法程序取采矿，并按规定向国家缴纳资源税和资源补偿。这样，就产生了所有与使用的分离问题。采矿权属于用益物，也受法律保护。矿山企业依法取得了采矿权，如缺乏资金，要用己的机器设备作抵押向银行贷款，银行对抵押物享有的担保物权也受法律保护。为了保护家对矿产资源的所有权，矿山企行采矿权，银行行使抵押权，都不能损害国家作为所有权人享权利利。不同权人相互之的财产经济关，是民法的基础。由物权法对涉及上述三方的权利和利益关系加以规范，既可以防止纠纷，又可以矿产资源到合理开发利用。再举一个日生活常见的例子：有个房主，先把自的房子卖给了甲，并把房子交给甲用；后来，由于房价上，把房卖给了乙，并同乙办理了房子过户手续。在这种情况下，这房子究竟属于？乙能不求甲腾出房子？解决这种?一物两卖?的问题，可以有多种办法，一是按照订立合先确定房子的归属，二是按否付款或者款先后确定房子的归属，三是按照买方是否实际占有确定房子的归属，四是按照房子是否办理过户登记手续确定房的归属。几解决办法，各有各的道理。如没有

仁者见，者见智，扯起皮来，完没了，三方都不得安宁。有了权，从维护经济秩序交易安全出发，借鉴际上的通行做法，采取第四种解法，按照这栋房子是否理过户登记手确它的归属，不动产登记簿上登记的人是子的所有权人。甲虽然先买，有办理过户登记手续，乙虽然后买，但已办理过户登记手，乙就是这栋房子的所有权人，他就有权要求甲腾出房子。然没有办过户手续，但是甲和原房主之间订立的房子买卖合同仍然是有效的，甲到的损失，可以按照合同约定，要求原赔偿。从这两个例子就可以明白为什说物权法既涉及国家的基本经制度，又关系广大民群众的切身利益，为什么说它在经济生活中

在当今世上，各个国家的权法是有共同性的，即国家的物权法在法律体系中的特殊性质、基本容和独特大体类似。同时，由于各个国物权法赖以产生的社会经济制度不同，不同国家的物权又有各自的特殊性，最根本的是本不同，资本义的物权法是以生产资料私有制为基础并为务的，社会主义的物权法是以生产资料公有制为基础并为其服的。我国物权法确定的是中特色社会主义物权制度，同资主义物权法有本质的区，它是社会主性质的物权法，又还只是社会主义

（二）社会主义初级阶段国家基经制度的立和所有制结构的深刻变革；物权法颁布实施，又从民法角度为持社会主义基本济制度提

党的十一三中全会以来，我们党正确分析国情，了我国正处于并将长期处于社会主义初级段的科学。党的十五大从会主义初段的基本国情出发，根据解放和发展生产力的要求，确提出?要坚持和完善社会主义公有制为主、多种所有制经济共同发展的基本经济制度?。1999年宪法修正案把国家在社会主义初级阶段的基本济制度在宪法中确定下来，使之得到了国家根本法的保。党的十六大坚持和完社会主义基经济制度，进一步提出了两个?

即必毫不动摇地巩固和发展公有制经济，必须毫动摇鼓励、支持和导非公有制经济发展。把坚持公有制为主体和促进非公有制经济发展统一社会主义现代化建设的进程，有利于各种所有制经济在场竞争中发各自

随着社主基本经济制度的确立，国的所有制结构已经发生深刻变。国有经济和非公有经济的状况来说，这年来，国有经济在民经济中的比然下降，但是它的实力不断增强。国有济国民经济中一直发挥着主导作用，在国业、石油化工、航天航空、交通、电力电信、重要资源开发、重大装备制造关系国家安全和民经济命脉的重要行业和关键领域，一直保持着控制力。与此，非公有经济快速发展，已经成为国民经济的重要组成部分，国家税收的重要来源，增加就业的主要渠道，对外贸易的新生军。事实证明，坚持社会主义初级段的本经济制度和两个?毫不动摇?方针，没有离开社主义，而正是在脚踏实地建设社会主义，使社会

适应所制结构深刻变革，适时定物权法，通过明确国有财和集体产的范围、国家所和集体所有权的行使，加强对国有财产的保护，以巩固和发展公有制经济；通过明确私有财产围，依法保护私有财产，以鼓励、支和引导非公有制经济的发展，对于从法角度坚持社主义基本

（）社会主义市场经济体的定和经运行机制的根本转变；物权法颁布实施，又从民法角度为展社会主义市场经济提供

随着会主义场经济体制的建立健全，市场在资源配中的础性作用不断加，市场化程度不断提高。在社会商品零售环节，政府定价比重由改革开放前的几乎100%下降到目前的不足4%。本、劳动力、土地、产权、技等市场从无有，不

变，力地推动了几个相互联系的重要领域改革的化：是加快国有企特别是国有大中型企业的改革、改制、改组，把它们推向市场，在市场的海中学会游泳，增强活力，高素质；二是深化分配制度社会保障制的改

实践证，立一个统一、开放、竞、有序的现代市场体系，充分发挥市制配臵资源的基础性用，实行公开、公平、正竞争，经济活动能富有活力，高率，更快地创造更多的会财富，提高综合。同时也要看到，市场并不是万能的，市本存在着自发性、滞后性、盲目性。改宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社公共利益等方面的题，就难以靠市场来解决。因此，实行市场经济体，并不意味政府的任和作用。我国是发展中大国，又处在经济体制转换、产业结构调整和经济快发展的时期，尤其需要政府担当起应负的任，把职能真正转变到经济调节、市监管、社会管理、公共服务上来，并且转工作方式、工作作风，切实解决市场解决不了也解决不好的问题，为经活动创造良好的宏观环

适应济运行制和经济管理方式的根本转变，适时定物权，通过确认物归属，明确所有权和用益物权、担保物权的内容，保障所有市场主体的平等法位和发展权利，依法保护权利的物权，对于从民法角度保障会主义市场济的

（四）社会利益格局的重大调整和构建会义和谐社战略任务的提出，呼唤物权法出台；物权法颁布实施，又民法角度为维护好、现好、发展好最广大民的根本利益

改革放和社主义市场经济的发展，给我国社会带来大变，给我国发展带来巨大活力，经济持续快速发展，人民生活水平普遍提高，总体上达到小康平。同时也要看到，空前的社会革不可避免地会带来这样那样问题，分配系尚

会益格局失衡等就是一突出题，并且是引发其他影响社会和谐问题的一

法律制度是调社会关的，说到底，是整社会利益关系的。这些年来，随着改革的深化、开放的扩和社会主义市场济的发展，社会济成分、织形、就业方式、分配方式的变化以及由此引的社会益关系的多样化、复杂化，社会利益格已经发生并且还在继续发生深刻变化。国现在进入了改革发展的关键时，经体制深刻变革，社会构深刻变动，利益格局深刻调，思想观念深刻化。党的十六届中全分析新形势、研究新问题，提出了构建社会主义和谐社会的战略任务。构建社会主义社会，涉及济建设、政治建设、文化建设、社会设各个方面，其中重的一环，就是要合理调整社会利益关系，实现社会公平，让广大人民群众都能共同享到改革发展的果。 理调整社会利益关，基础在于保护合法财产。不论是谁，只要他的财产是合法的，都要给予保，何单或者个人都不得犯；不论是谁，只要他侵了家的、集的和他人合法财产，就要依法担法律责任。在这个民事关系问题上，同样适用?在法律面前一律平等?的宪法原则。这样才能最泛、最充分地调动一切积极素，断形成和壮大建设中国特色社会主义的合力，在经济社会发的基础上，正确处理各会矛，促进社会和谐。因此，在社会利益格局发生深刻调的形势下，适制定物，通过制度安排，正确把握和妥善处理最广大人民的根本利益、现阶段群的同利益和不同体的特殊益的关系，正确反映各方面群众的共同利益，统筹兼顾不同群体的特殊利益，对于从民法角度维护好、实现好、发好最广大民的根本利益，具有重大深远的

我国民法通、土地管理法、农村土地承包法、城市地产理法、担保法律，对物权已经作了不少规定，这些规定对经济社会发展发挥了重要作用。为适应改革的深化、开放的扩大和会主义现代化建设的发展，顺构建社会主和谐

有关法律定实施以来实经验的基础上制定物权，完善中国特色社会主义物权制度，对涉及权制度的问题和现实生活迫切需要的问题做出规定，进一步明确物的归属，发挥物的效，保护权利人的物权，是迫切需要的。植根中国特色社会主义伟大实践的物权法颁布实，对从民法角度坚持社会主义基本经济制度，规范社会主市场经济秩序，维护人民众切身利益，激发全社会创活力，实现全面建设小社会目标，建社会主义和谐社会，必将产生

结论：物权

基本则的规当中，首先规定物权法定原则。它和同法上合同自由原则此地鲜明地对照。我们的合同法，我们的债法，明文规定：合同自由。定不定，与谁定合同，定什么内容，么定，完全按照当事人的意思。但是物权就

为什么权要法定呢？什么不能由当事人自创设和变更呢？这来源于法律政策上对权和对不同的判断。个判断就，合同一般说来只涉及当事人自己的利益，一般不会损害国家、社会和他人的利益。但在权法上做此判断就不行。因为物权往往涉及家的利益、社会的利益和他人的利益。和合只涉及当事人自己的利益全不同，物权是支配权，支配权有排他的效力，实际上是对存财产的垄断。垄断者以外

另一个由是：权是市场交易的提。我们在读马克思政治经学时“斧头和羊交换”，是什么？物权。羊是什么？物权。市场交易不就是所有权的交换么，买卖不就是所有权的有偿转么？所以说物权是市场交易得以发、得以进行的前提，同时又是市场交的结果。从这说，物权

我想到改革开放过程中不现了这的问题。公房卖给职工的过程中，单位规定了不同的样。有的单位规定，如果

对房屋有权，但是不得出他人，必须退回原单位。买房子得到了所有权。那么这个所有权是否完整呢？只能占有，使用，调走还要退。可不可以呢？不可以。有的单位在售房合同中写个房子不能够上市出售，甚至规定，不能继承，只能本人使用。这就导致公房售中房屋所有权出现不同，这样的情况对于市场交没有利。北京近几年作出强制规定，不管当年有什么特殊的约定，这房屋都可以上市，这就是强行适市场交易的要求。这一点就是为么物权必须要由法律规定，要排除当事人意思自治，这是市场交易规律的要求。

参考文献:

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参见谢在全：《民法物权》（），台北1995年版，第46页；《台

该判决道：“按地权之发生，有基于律行为者，例如本于契约而设定地权是，基于法律规定，即依之特别规定而发生地上权是，此即所谓法定地上权。故法定地上权，必须合于法律之特别规定，始能发生；且物本或其他法律有规定外，不得创设，民法第百五十七条定有明文。原审未注意及此，竟于类推适用，而认林幸美就

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此处的普鲁士一般州法，指1794年的《普鲁士普通邦法》，Code Civil则指《

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宋松：“多元化与契约化--农地使制度改造的另一种思路”，载《法大评论》第一卷第

对于形主义方法论批判，参见杨玉熹：“形式主义与现实主义--对物权为理论的个观念检讨”，载《法究》1997年第5期。 与农村土地承包经营权类似，国有土地使用制度也存在多元化的制度模式，而这些度模的形成，也依赖于我国经验主义的改革式和地方与中央分割权的政治结构。比如深的土地批租制度，在一定程

论物权法定主义

论物权法定主义

作者：汀蓝

文章出处：论文网 发布时

论物权法定主义

目录

引言

物权法定主义的

物权法定主义的内容

物权法定主义的原因

物权法定主义

2、物权法定主义

物权法定主义的演变：对物权法定主义合理性与局限

对物权法定主义的合

维护法律的稳定性

维护交易安全、减

体系化中的合理性

物权法定主义

物权法定主义的

现有民法学说对物权

对物权法定主义

对物权法定主义的理论总结：法学念和技术上

物权和债权：财产权利的

国家主义的法律

形式主义的方法

美国《统一商法典》

物权法定主义

我国财产权法律

立法

我国财产权法律制

立法技术方面

立法权力分配

财产权法律制度

结论：法律的稳定

引言

物权法定主义原则，系大陆法国物权法基本原则之。现代物权法的结构，也是建立在物权法定等几项基原则之上。物权法定主义原则，在物权法域于重要的地

物权法定的基本内容，是物的种类内容须法律规定，当事人不得任意创设法律规定以外物权。物权法定对物权的种类和内起

物权法定的产生，有其深刻的社会济动因。物权法定对物权类内容的限制，稳了社会经济关系，减少交易成本，保障了交易安全。但是，随着社会的不断发展，物权法定主义也暴出越越严重的弊端，其给物权带来僵化损害了社会经济发展的活力。因而物权法定主义僵化性的缓和便作为一个题在采物权法定主义国家提了

如果我们从世界范围内来考察就会发现：物法定主义并不是大陆法系国家普现象，而是采行德国式民法立法的国家所独有的现。这表明，物权法定主义及其问题的产生有着深刻的理论根源。 在我国，并不存在一个单独物权法系，现行律中也有关于“物法定”的规范。但与此相对应，民法学说上则将物权法作为一个独立的法律部门加以研究，物权法定作一项传统民法理论，也被民学说所

目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法设，物权法起草也越来越受大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要问题，因它不仅系对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以基本民法观念相关的

本文拟从物权法定主义的内容出，探讨其度起源的原，剖析其制度安排的合理性与局限性，并对其所隐含的律观念进行检讨，以为目前的中国立法提一背景性的观

物权法定主义的

（一）物权法定

物权法定主义的一般含义，是指事人不得任意创设民其他法律规定外的物权。物权法定义，从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，而且就其存在而，也存在于民典的编制例中，而且是存在单独的物权编的情况下，存在物权通则的情况下，物法定才为物权法的一项基本

对于物权法定，日本和我国台湾民法均明确的规定。日本民法175条定，“物权，除本或其他法律规定外，不得设。”我国台湾地区民法757条有相同的规定。德国民法没有明确规定物权法定，但学说判例早已“物法定”视德国法物权编的当然内容。德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定体相同，认为物权法定的容主

不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动

用益物权，学说上称为类型固定（Typenzwang）。

不得创设与物权法定内容相异的容，如定不转移占有的动产质权，学说上称为

物权法定主义，也有学者称其物权限定

之所以如此，在于物权法定的本旨即限定物权的类，因而物权的种类，皆以民法或其法所规定的为限。此的民，是指狭义的民法，即以法典形存在的民法典。对于法律的解释，各国均予以严格的限制。在我国台湾，法律是指经立法院通过，由总统公布法律，令不包括在。在日，其他法律的释不包政令、条例等命令在内。其反对的理由大体在于，用命令的形式创设对全体社会成员权利义务均有影响的物权，是不恰当的，而民法包括命令，损害法的

违反物权法定主义的法律效果，统民法的处理大体相同。在我国台湾，违反物权定主义而创设物权时，其效果下

法律有特别规定时，从其定。湾民法842条规定第2项规定，“永佃权之设定，有期限者，视为租赁，适用关

法律无特别规定时，则违反法律的禁止性规定，依湾民法71条，

如果是设定物权内容的一部分违反禁止性定，而除去该分，其他部分仍成立的，依台湾民法117条但书的规定，仅违反禁止规定的部无效，其余部分仍有效。如约定转移占有抵押物，尽管此转移占行为效，抵押仍为

物权虽归于无效，但其行为如果备其他法律行为的生要时，在当事人间仍然产生法律行为效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权时，因湾民不承认先买为物权，此发生物权的效力。但这种约定一般认为有债权的效力，出租人违反约定，应负务不履行的损害赔偿

在台湾民法上，依物权法定主义，亦不得本于类推而创设新的物权，“最高法院”在台上字1916号判决中写：“地上之发生，有基于法律行为者，例如于契约而设定物上权是，有基于法律规定者，即律之特别规定而发生物上权是，此即所谓法定物上权。故法定物上权，必合于法律之特别规定，始能发生；且物权除本法或其法律有规定外，不得创，民法第七五十七条有明。原审未意及此，竟本于类推适，而为幸美就系争土地有法定地上权存在，自属可议。”由此可见，在物权的容上，基于物权法定主义，不得类推适用。但物权法定主义并不禁止任何物权关系的类推适用，在物的意取得，及某种物权效力上，可以用

综上所述，传统民法上的物权法主义是指物权的种类和内容由律限定，不许当事人任

许类推适用。至于物权法定之“法”是否包括习惯法，依物权法定原意，在解释上亦不包习

物权法定主义的原因

现实原因

物权法定主义的产生，有着强烈的现实原因。权法定作为一项

对社会生活产生了巨大的影响，综括各家学者的论述，权法定大体具有以

由物权的特性而产生的问题。物权作一种绝对、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一人，如果允许当事人以契约或习惯

由物权的特性而产生的这一问题，实际是物权法定与其他物权法规相合而产生的问题。权与债权相比，具有优先的力，并且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长，因此，对于缺乏重要性的一权利，易地给物权上的保护，他人益的侵害是远甚于债权的，因此对物权的种类和内容必须限定。这便是赫克的“自由保

（2）发挥物的经济效用。物权与一国的体制及社会活关系密切，果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必会影响的利用。以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助发挥物的经济

（3）保障完全的交易安全。契约自由是市场经的本质要求，也是民法的基本原则一。障契约自由，避免行对私法上的交易秩序的介入，有赖预先确定作为交易标的的的物权的内容。物权与债权相区别，物权实行法定原则，而债权则委于当事人的意自治。法自治之成可能，物权法定为其提。不采行物权法定主义的情况下，对契约进行外部的控制是不可避免的，从而只能导致契约自由被否定的结果。此，只有采物法定主义，才能障完全契

（4）交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效，因而其得丧变应力求透明，使世知晓。只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有产归属一目了。只有过权法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，交安全与捷的需要才能得到

（5）公示制度的要求。如允许当事自由创设权，必然增加公示的困难，因为法律不可能为当人设立的每一种物权，都提供一种合适的公示手

公示手段的有限性要求物权关系简化，如果不限定物权的类内容，则公示手难以满足其要求，特别在不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混局面。赫克指出，物法定主义目

（6）国家管理的需要。土地作最重要的动产要由家统一管理，并由国家来征收赋税。如果允许当事人在地上任意设立各种各样的物权，必然会使家管理陷于混

（7）基本经济制度的要求。从法律术的角度而，物权首先是种法律手段，它确定这样的社会关系，即将某一会特定财产属于特定的利益集团。特别是在商品经济的社会，将定的财产分

定的主体，构成了该社会最基本经济制度。由此可见，权法定原则直接在一个社会中占据支地位的集团的利益息息相关。不管法定物权的类型，还是限定物权各种容，都是该团的利益法上的抽象反映。因此，所谓物权法定，从本质上说是基本经济利益的定，或说是基本经济制度的

2、理论原因

物权法定主义的产生和发展，有强烈的社动因，对物法定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。然，容忽视的是，物权法定主义产生的背后，有着刻的理论背

物权法定主义成立的一个隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。物权和债权，，是近民法财产权制度的两大内容。债权的法律关系，除基于法律定（如权行为）而产生的外，对于合同权，可以依契自而立。对契约的内容，除为社会公益而做限制外，原则上不受限制。这就是近代民法的“契约自由原则”。尽管法律对于合同债权的规定很多，但多为任意性规定，当事人由选择，也可订立法律没有明文规定的非典型合同。由可见，民法关合同债权的规范，是为补充当人意思不足和节约易成本而作示范，并具备物权法规的强行性性格，因而不存在合债权法定问。 而在物权法，其法律规范的性质多为强制性规范，允许当事人自约定，法律的规定对当事直接发生效力。正是由于物权规范的强大效力，才生了限定物权种类和内容的要求。物权法定这一原则，是财制度长期发展而形成的果。权的创设，从开始甚至直到现在，也不是一直遵从物法这

在物权法定主义出现之前，曾有过放任主义的物权立法。1974年的鲁士私法规定，对于一般的债的关系，允许事人据占或者登记，赋予其使用收益权物权效力。如租赁这一债的关系，如果其标的物是不动，那么权利人可根据登记而取得物权的效力。这种做法来源于日耳曼习惯法。在日耳曼习惯法中，占有（Gewere）的权利就是权，占有的取得可以对任何权利。据这种规，占动产并加登记就有成为物权的能，这不存在对物权的种类和内容的限定了。普士私法对物权放任主义的规定，其理论基础是当时的“取得权源和形式”的理论。依据这一理论，基于权利的来源，事人获得对物的权，过登记或付的形式，当人对物的权利转

物权放任主义的做法在德民法典起草中到了抛弃。“取得权源和形式”的理论被张严格区分物权和债权的德国普

依据普通法学说，物权和债权是严格区分的。物权是债的对立面，物权具有绝对的效力，利对其所有的物可以直接配，须介入他人的意思，不存在积极的义人。而债权则与此相反，债权仅具有相对的效力，只产生于合同当事人之间，权利人对于标的物不能直支配，权利的行须借助他的履行，存着积极义务人。基于物和债权对立性，德国民法典对二者分别予以规定。德国民法的这一立法模式开创了世界法制史上的先河。德国民法典立法草案理称：“比较老法典，尤其是普鲁的一般州

civil，常将债权法之规定物权法规定相混。……对概念上对立正确的评价。此会困惑于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”基于物权债权对立性，物与债权的得法分离了，德国民法典采纳了物权行为的理论。从债权与物权的对立性发，德普通法学说又演绎出

理论，即债权法以契约自由为指导原理，物权法则遵从

德国民法中并没有明文规定物权法定制，物权法定是学说根据物权债的对立性推演出来的。尽管是学说，但已为司法践所普遍接受，物权法定被认为是德国民法物权编当然的内容。德国普通法学者对物权定的推，运用是形主义的法学法。用这种方法，德国普通法学者完成了财产权利的分类，并将物权与债权的特性加以对比，物权与债成为各自独立两大财

二、物权法定主义的演变：对物权法定制合理性与局限

物权法定主义从确立到现在，对其的解释历了一个从严格解释到宽泛解释程。在物权法定制度立的初期，判例及学说均对法之“法”予以严格限制，而将习惯法排除在外。到现在，承认习惯法上的物权，承认习惯的法地位以为不争事实。所以如此，于物法定制度在不同的社会发展阶段对社会的的发展产生了不同的影响和作用。物权法定制度的合也随着社的不断变化而受越来越

（一）对物权法定主义合

1、维护法律的安

法律，作为社会规则，蕴涵着多种价值，如公正、公平、

定性等等。近代民法所追求的最高价值，就是的安定性。律的安定性是指于同一类型法律事实，适用同一法律规则，得出同样的判决结。维护法的安定，目的在于维护一个稳定的法律秩序，以便参加者对市场做预见计划，以同他人

物权法定限制了物权的种类和内容，使物权归关系明确化，使当事人无法在上任设立各种权利，简明法律关系，维护了法律的安定和稳定性。物权法定制度对法律稳定性的维护是当时的社会状况分不开的，各国立法采行物权法定制，都是各国完成产阶改良或革命后行的。大规模的社会变动已经完成，可望在较长的时期内保持一个稳定的社会状况，因而在这一阶段，物权定制度对于的稳定性的维护显出积

维护交易安全、减

作为规范财产归属和交易的法律，财产法和合同法的一中心目的即是消除私人谈判的障碍。市交易谈判中，谈判者的权明确，他们合作的可能性就大，谈判者的权力糊，他们合作的可能性就小。各方权力的明确界定，可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。因确定一个明确而简单的所权的规则，成财产法中心目标。对交双方造障碍的，可以归纳为三种费用：①信息传递费用；②监督费用：③对策费用。财产法通过减少这些费用，从而有助于私人协议成，这就是范科斯定：建立法律消除私人

物权法定制度通过限定物权的种类和内容，使财产的归属关系及具体的权内明确化，大大降低了易费用。物权法定限制了他权的产生，确立了一个简单而有明确的所有权的规则，这一切都促进了交易的达成。交易费用降低，也有助于障交的安全，物权定与示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：只要交易合乎法律规则，交易者就可得到疵的权利。物权法定制度，障了交

体系化中的合理性

就物权法定主义的理论基础而言，严格区分物权与债的民法学说是物权法定主义的理论前。权法定主义的合理性透整个法律制度的安排来完成的。物权债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义的这种合性，主要体现理论层面，它使德意普通法关于民法体系的说更加整。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分的理论，是物权与债权成为对财产权种基本划分法，并奠定了五编制民法立法系

物权法定主义的合理性是一种体系化合理性，它严格规则的立主义为基础，运用的方法是形式逻辑的演绎推理方法，立法体上则追求法典化的立法模式。这一切，均是与形主义法学观念相

（二）物权法定主

任何事物都有其两面性。物权法定主义维法律的稳定，减少了交易用并保障了交易安全。但在另一方面，法律的稳定性从某意义上说就是守和僵化。物权法定主义的局限性随着社会情势的变化越来明显的显露出

对于物安法定主义合理性与限性的论，实际是以近代法制的确立为前提的。物权法定主义的限性也是在物权法定被确立为一项法规

随着社会的不断发展，物权法定制度所具有的功能也逐渐发生了变化。例如，物权定制度有助于发挥物的经济效用，其原因在于物权法定物权类和内的限制，使所有权免了种种限制负，为绝对的、自由的所有权，因而有于物的利用。这种所有的观念，是一种近代的所有权观念，它注重对所有权的绝对保护，和所有人对其物的自由支。物权法定通过限定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权度。近代民法的这种所有念，是与自由本主义时期济发展要求相适应。物权的法律构成，因国家同而有别，也会随着时代的发展而变化。在封建社会末期以前，物权法关注物的利用。随着资本主的发展，财产越来越注重财产交换的安全。资本主义自由经济的发展，要求所有权可以自由支配，有相同的内容。在这情况，物权的法构成，显示出一个“从利用到有”发

近代的物权法促进了资本主义经济的发展，但是到了后来，以所有为中心物法观念受到了挑战。经济发展的需要使人们更加注物的利用，物权法制度又演示出一幅“从归属到利用”的图景。所有权的绝对性也受到社会共利以及国家法上限制。而对所权对性的限制又可产生他物权，如习惯上的在他人土地之上通行的地役权。物权法定制度有助于的经济效的发挥，实际上是关注

的所有权对自由资本主义经济的推进作用，有注意到现物权法“从归属利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家法对所有的限制。而，物权法定制度有助于发挥物的经济效用这一点，在代意去了存在的社会

物权法定制度还被认为具有保障完全的交易自由的功能，其因在于物权法定主义预先确定了作为交标的物的内容，因而可以避免强法司法上的交易秩序的介入。契约自由之成为能，以物权法定为前提。对于完全的交易自由是否存在、应否存姑且不论，物权法定具有保障完全的交易自由功能，实际上更多注重了所有实现中权运的形式，而对于他物权、股权些所有实现的中重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。因此，以物权法定主义保障完全的交易由，不仅可性受到质疑，其目的也去

物权法定主义的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。过法律限定物权种类和内容的做法，在律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会发展变化识不足，为一种静止和僵化的发展观。样的法律观念使立者信，各法定的权能够包容未来社会发展的需要。基于对律稳定性和安全性的要求，而牺牲律的灵活性和妥当性。 但是，社会的发展并不是人们的设计中完成的，正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或走在?法律?的前面的，。我们可能非常接近地达到们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势要把这口重新打开来。因为法律稳的，而我们所谈到的社是进步的。”法律是滞后于社活的需要，法律稳定性越强，滞后性就越突出。“当已制的法律同会发中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，就不为这样稳定策而付出代价。”当社会的发展是物权法定制度不能应社会发展的需要，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影上，其原先所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障，其对稳定与安全的保障则转化为板严苛条而压抑了社会活力。这时，物权法定作物权法的一项基本原则，变应受检

与采纳物权法定制度的动因相同，使社会济的发展变化对物权法定的刻僵提出了挑战。物权定主义的僵化主要体现在：其物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社对权的创新功，将利的源泉更多视来自国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。下面，我们将从采行物权法定制度的国家的权法的发中，来揭示物权定制度

德国

德国民法典确立了物权法定制度，无明文规，但确是学及判例不争的事实。实际上，德国民法中的物权法定度从开始就不是很严格的，因为大量的地方法承了惯上的各种

即使如此，这些权利类型的规定不能完满足社会发展的需要。优良种权利突破物权法定制度的限制，而获得法

①不完全所有权（Anwartschaftsrecht）。德国法上担保形的发展，出现了“所有保留”的担保形式。《德国民法典》第455条规定，赊销财产的出卖人以在金全部清偿前保留财的所权。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的所有权，成为一种手段，以证价金额的清偿。所有权保留

一个发展过程。起初，在买受人最终清价金并随即取得完全所有前，并未取得任何产权益。后来，人们开始识到，在买受人偿付了半数或更多价金的早期阶段，它就应受到某种保护。这一变导致对不完全有的承认。不全所权被视为一种独立的物权形式，它“如同所有权，只是不完全”。不完全所有权打了物权法的限制，并得了普遍

②所有权担保（Sicherungseigen）。德国法上的所有权担保是为了克服质权的陷而产生的。由于质权必须转移占有，因此会给一些虽有物品但转占有损害经济用的人造成难题。由于产所有权比质权益容取得，因此以动产所有权作为债权的担保，就成为当事人的一种选择。有权保留这种担保形式的唯一要求是签订一项诸如寄存或借贷等那种可以使受让人举止取得间接占有的协议，创设这种担保权益的人仍可使用有关的财物。这种担保所有的作用于质权全一。但不要求给予债权人直接占有。曾经人反对这一制，认为以方法利用所权，构成了对不放弃占有记不得立质权这原的规避。但是法院很快打消了这种顾虑，担保所有权已得到们完全的接受。所有权保留所使用的规则，一部分来自法律于质权的规定，还有一部分来自于担所有权据以转移的契约。德国民法典中未对这种契约做出规定，但法院现在已完全确立了的内容。担保所有权远其取代的旧质权灵，其出现已突破了格的权

日本及我国台湾

日本法上，对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而开的。对物权法定之法是否包括习惯内，民法说经历了一个从否认到认转变。日本习惯上的物权通过判例及单行而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物权，则承认习惯的法源地位并不能解决这问题，将新型权利入物权体又存在辑上困难和间上的滞后性。“日两国新出现的动产让度担保方式的合法性而争论不休，虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认，但它一直是一个存在问题的制。”日本目前也为般动产押的合法和立法化而

我国台湾地区起初也坚持格的物法定主义，在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊产抵押和动产让渡担保创想艰苦论

毅然放弃仿日的《工厂抵押法》而仿效美国立制定《动产担保交易法》之时，又物法定主义的传统所困扰，而对美国法制进行调整，未采取《统一商法典》的制度模式，而只规定了三种动产担保制度。如此调整，固然符合台湾的法律传统，但难否认的，这样会斩原有度的若干固有能，遗一些无法解决的问题，当融资租赁在台湾出现时，无法律可资适用，便是一例。由此可证，台湾当时仿日本法的浪和质权缺陷未作盘彻底解

（三）物权法定主义

1、现有民法学说对

①物权法定无视说。此说为日本学者我荣所倡。我荣认为应无视权法定的规定，而承认习惯物权的效力。因为习惯在社会活中自产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，也有害于社会的

②习惯物权有限承认说。该说认，如果社会习惯上所产生的物，不妨碍物权体系的建

反近代所有权的基本观念，且非物权法定排除的封建物权，又不妨碍公示时，可突物权法定的限制，而直接承认

③物权法定缓和说。此说认为新生的物权，如不违反物权法定的立法总，有一定的公示方法，可以适用物权法定内容从宽释的方法，解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上，即对最高额抵押的从性进行宽解释，仍承其为物权法的物。物权法定的缓和，也可以利用现有的物权制度，例如让与担保，即系以所有权移转之构与信托约的债的关系，而得法律

德国学者教授认为：“民法所以取物权法定主义，其目非于僵化物权，旨在以类型之强制限制事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以持权关系的明确安定，但不除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律须与时进，始能适应社会之需

2、对物权法定

梅因认为，使法律与社会相协调的手段有三种，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。“法律拟制”得意四十“表掩盖、或目的在掩盖一条法律规定经发变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并没被改变，但其运用则已发生了变化。”法律拟制的运用在于克服法律的化，它使一个法律条文在不同的法律发展时期具有不的规范内容。“衡平（Equity）”是指同有民同时存在某一些规定，它们建在各别原的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可代替民法。“衡平”的力量建筑在这些原则的特殊性上。“立法（Legislation）”是指立机关制定法规，它的威来自外界，自

对物权法定主义的克服，也大体体现法律发展的三

（1）、立法。对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承，可以缓解物权法定制度的僵化。对于民事主在实中依权行为创制的事实上的“物权”，应时进行物权立法，除去其债权形式，还其物权的本面目，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当公示方法就应承认此类利为物权。如德国民典颁布对居住权区分所有权的立法承认，台湾单法形式规定的动产担保权等等。但是，如对物权的承认均有赖于立法，必不能适应社会发展的需要而与其脱节，也不能及时调整新的物权形式，对于产生的也不能很好的解决，容造成社会混乱，因此不完全依赖立法物

（2）、衡平。衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条的用，有克服成文法局限性的作用。权法主义所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓物权法定的僵化时，也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展，为了现制定法的解释适用中的具体妥当性，而出现了诚实用、禁止权利滥用等一条款。这些般条款，物权主义的缓主要体现为在具体情下，特物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下，司法判例实现出租人所有权的制，现了租赁的物权化，成了对物权法制

一般条款的运用固然可以克服因型固定带来的僵化，但它只能是一种消极的方法确认权利的效力，对于当人之间协议创设的“物权”，难以运用衡原使其获得承

（3）法律拟制。法律拟制时法律与社会协调主要是通过对法律条文的解释进行。同一条文，在不同的社会发展时期，会有不同的法解释。最初，于整理封建权利的要，习惯不承认物权的法源。随着社会的进步，物法定的僵化出现不可的困难时，需要对社会需要做出灵活性的反应，这样，学说和判例便承认了习惯可以作物权的法源。到今天，否认习惯作为物权法源的学说已经不存了。 除了承认习惯创设权以外，在一些权关系上，还可以类推适用方法缓和物权法定主义的化。按权定制度的本旨，是不允许以类推适用的方法创设律规定以外的物权。但是，物权法大部分条文属强行法规范，但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某种物权效力的规，即可适用类推方法。如我台湾民法上留质权的孳息取权，便可类推用权

法律拟制一方面可以使法律与社会相协调；一方面，法律条文意义的不确性带来了很大的危险。先，法律的安定性，即同一件裁决结果相同这一原则受到了破坏。其次，法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的活解释，好的一方是使文能够跟得上会的展，坏的方面则会使法律失去公正的基础。因此，法律拟制的运用应受民法基本原则的指导，其不能超过定的限度，以次保障法

法律的拟制与衡平均是在新的权利类型出现一段时间之后，为了弥补法律的漏洞而采的补救措施。就其运用而言，衡平方法只能运用于司法种，而判例法源性是一个存在争论的问。因此，衡方所制的律规则的有效性与普适性是值推敲的。而法律拟制也在这几乎相同的问题。立法虽然可以较圆满地解决问题，但其时间上的滞后性是非常明显的。且立法还涉及到一个与其它法律规定相协调的问题。在权法定这一题上，许多新型权利的不到权法上的承认，不是因为实上不需，而是因为许权利难以纳入现行物权法体，而坚物法定，尽管维持了物权法体系的协调性，但却有碍社会中权利的生长于社会的发展。以法承认新型权，在坚持物权法定主义的国家，都存在一个怎样与物权法体系相协调的问题。综上所述，论是法律拟制、衡平还立法，都存在这样那样的不足，难圆满地解决物权定僵这

备注：没有绝对圆满的方法，真正的法律，应当几种方并用。这应是文章

三、物权法定主义的理论总结：法观念和技术上

物权法定主义的产生与发展，社变迁使其基本的动因。，法律规则并不对社会状况的直接反，而是通过法律技术对法律制度的构建，传达法律思想对社会状况的。权法定主义有特有的论背和法学观念的支撑。本文讲究这些理论与观念进行批判性的检讨，揭物权法定度合理性与局限性的

（一）物权和债权：财产权两分法及

物权法定主义的一个基本前提是存在物权和债权在上的明确划分。德国民法中的物权法主义，也是基于物权与债权灾民法典中的区分与对立，作为契约由的立面而采的。物权债的区分，是五编制德国民法的基础，如果没有物权和债权的区分，法立的体系化模式便不会

对财产权利物权与债权的两分法，并不是从来就的。在罗马上，然存在各种各样的体的权利，但并没有抽象出一个物权的概念。“对物权法这概念明确使用，发现各物的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，《德民法典》的一个创

罗马法在德意志的传播中，国法学完成了法从“法学阶梯”模式向“学说会篡”模式的变，与此同时，罗马法上的“对物

rem）”也转化为“物权（Sachenrecht）。”

物权与债权的区分支撑了民体系的立，有助明了权利的性质，但是，这种区分在理论和实务均存在着很多问题，物权与债权区分理

批评传统理论的学者倾向于把产权视为个整体：者把物权并入债权，这种理论被称为“人格主义理论”；或者把债权并入物权，这种理论被称“

布兰尼奥在1990年出版的《民法基础论》一书中指，物权被看作人与物之间的关系是的，权只产生于人与人之间，权对应的义务是一种消极义务，这就是人主义理论。布兰尼奥的分析有强烈的个人主义的特征。其提出的“普遍消极义务”的概念导致了两方面混乱：一方面，于这种义的履行包含会成遵守法律的责任之，因这种义务不存在自身的价值，不是真正的义务。另一方面，物权仅在此种义务被侵害适才显现，这就否定了权利人正常情况所处状态的法特。由于种缺陷，格主义理已

客观主义理论认为债权已脱离了人而与所指向的的物相同一，此基础上消除了物权与债权的区别。客观主义理论于其致的缺——无视债权实现中债务人的介入——而遭到了与格主理论同样的

尽管上述两种理论已被抛弃，但并不味着物权与债权的区分没有问题。权与债权的区分，受到了下

1、权利划分的不周延性。一般物权概是义务作为权利指向的客体，它不能解针对权利的权利，如在他物权上

2、权利性质的模糊。对实生活的权利，予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了型的物权——所有权和典型的债

其他权利的性质处于物权与债权的强弱渡中。一种利如租赁权此可能为债权，彼时可能为物权。对于大多数权利而，不能其简单归类于物权或债权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性

3、权利之间的相互转化。通过定的公示程序，债权转化为物权。如日本民法上，经过登的债权便可对抗第三人，因而具有物权的效力。在我国，预售房屋记也预购人获得相当于物的利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论产物，

种权利作为物权或债权，在一定程度上油立法和政策

我们探讨物权与债权的区别，不能不涉及到物权与债权的含义及特征。通说认为，物权针对物的权利，是权利人所享有的直接支配特定物并排除他干涉权利。权的这一概念体现了物所涉及的两面关：一面使人与物之间的关系，它表为权利人对物的直接支配；而是人与人之间的关系，它表现为权利的排他性、对抗性和可转让性。债权则是请求权，债权人能直接支配债的标的，债权也不具有排他性和对抗性。是，实际中权利却很难与理论上的结论完一致。如我国《保法》上的动产抵，其对物的配性因诉讼程序的设置而与权无异，不有可转让性。由此可见，各种名义上的物权并不完全有物权的全部效力，就其所涉及第三利益的关键——权利的排他性与对抗性而言，亦因法律政策的调整而发生变化。从立法上而言，没有必要各种物权的效力予以统的规，各种物权效力因社会情势的迁而随法律政策调整不

以权利性质的划分为基础所进行的民法的系化有其优点，也存在着严重缺。比如侵权之债、因管理之债与不当得利之债均与合同之债归并为民法的债券，实际上，侵权之债与合同之债的相似性远较物权与合同之债间的似性要小。这种仅从权利角度法规范进行分割的方法于从主体方面对法律规范进行分割的方法一样，都没有注意到法律规范的在关联性，而是法律规范的体性受

（二）、国家主义的

物权法定主义的背后是国家主义的法律观。家主义的法律观在法律的渊源上现对国家法律的绝对遵从，不允许在国家制定法制外还存另外的法律源源。因而，就物权法定制度的本旨而言，是禁止制定法以外的物权的成长，将权利的源限定国家制定法律。家主义的法观、行规范与裁判规范相结合的民法功能观以及体系化的方法论，共同决定了民事立法采取法典形式。再，物权法定与法典式立法的密关系

国家主义的法律观从根本上而言是排斥习惯法的，因为认习惯法就等于承认了国家之外市社的独存在。然而，习惯法被认不仅是制定法的局限性带来的问题的种解决途径，也是市民社会在国家主义强盛一时之后逐渐兴起的一种反映。在社会与国家之间，习惯法有一种看似矛盾双重性。方面，它是民的自发序，是在国家以生长起的制度。另一方面，它又以这样那样的方式与国家法发生联系。习惯成为法律，须由社会之法律设施对习惯所蕴含的规则进再解释，使之有“可受审

从根本上而言，习惯时法律的真基础，而不是国家的力。正如市民社会非政治国家才是权利真正来源。失去社会习惯的支撑，法律能否真正得到实施是很值得怀的。此，制定法局限性要通诚信原则等一般条款的运用来进行内部的调整，也要通过承认习惯及例的法地位等外部手段予以

因此，在物权法定的缓和上，惯对于制定法的补充越来越明显。日本，对物权法定主的争论，主要围绕习惯上的物权应否被承认这一问题而展开的。后的果是，习上的物权要具有封建权利的性质则大多数被接受，而对于新出现的物权，也以惯上物权性是使其获得了

承认习惯的法源地位，拓展了法律的外延和调整空间，容纳了社会中自发成长的权利，破了法神话的迷信，使法律够时反映社会的发展，减少了法律的漏，在一定程度上克服了制定法的局限性，并在一定程度上缓解了社会与国家之间的矛盾，在二者之间起了沟通的桥。一方面，承认习惯的地位约了国家权力的用，为民社会的发展保留了一定的空间；另一方面，它也制约了社会的动乱，经过制度化的社会规则使人们可以在合理的范围解决矛盾，使与社会之间进入一良性互动关

（三）形式主义方

任何法律思想的贯彻，都需法律技术支持；而何法律技术的运用，都表明了一定的法律思想。学观念的价值标表，远逊于法学方法用带来的震

物权法定主义所运用的法律技术，是潘德顿（pandekton）学用纯熟的抽象与演绎方法。提出物权的概念并在典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。物权是建立在所有权、用益物权、变价权等物支配之上的象的括性概念。在国法体系化的构造过程中，物权法定被当作契约自由的反面被推导出来了。由此可见，物权法这一原则后，是抽象与演法学方

抽象与演绎方法尽管完成了法律体系的构建，满足了们对体系化和概括性的追求，但是包着难克服的缺陷。由形式辑力所支撑的抽象，起作用就是一层层减去理论家们认为在案件中不具决定性质的情节，达到概括性和简单性的要求。然而，概括抽象总会害生活事实，许对系争案有影响的因能并包含在法律概念包容的律规则之内，许多“非本质”的情节在抽象中被省略了。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时带来了不确性。法律规则的概括性以个案公为

物权法定主义运用的另一方法演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结，然，社会活的现实与法律规则逻辑推理并完重。尽法律思维对法律规则的构造成了法律体系，但更重影响无疑来自社会生活的需要。法律推理的正确并不能证明裁判结果的公正。抽象与演绎妨了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。对抽象演绎方法的极致运用表明样一种观念：将法学视为学的一，可以运用科的方法完成法律体系的构建。但是，律根本上而言是一种实践性的活动。法律不仅关心，更重要的是关心善。法律作为实践的活动，必然有评价的因素，因而法学的方法不能与自然科学的方法相同。破除形式主义的法律观，以使人们更加接近法的司质，从而服对法条主义和法的崇拜，而使律保其

（四）美国统

英美财产法在战后的一个重要的度发展发生在美国。经济在二战后出的迅猛发展势头使得律运用一体化和法律关系简单化成为美国法律的一大课题。为此，国于1952年制了《统一法》。该法典在形式上和名称上废除了附条件买卖、动产抵押及信托占等各种产担保交易的区别，

了一种担保形式，即“担保约

agreement）”。这种做法明显地区别于大陆法国家一类型固和内容固定为核心的物权法定主义的制度构造，是辟蹊径，采取求同存异的立法技术，将种担制度的个案特征化解到最小的程度，仅在因标的物差异或担保利益实现方式上的差异不能化约时，方做出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定。另以具体表现担保利益的发生（attach）、善（perfect）、实现（）等关于正当程序的详规定，作获取大陆法系物权法定主义维护交易安全、实现交易便捷等积极效用的工具。从而在一定程度上将契约自由的机制引入物权法上的类型创制，有效地克服了大陆法权法定制度的弊，使法在一切方当事人契约创设的担保益上

美国《统一商法典》对物权类型的态度，转变了物权法定的着眼点，将法的内涵由种类固定转化为程序固定，即通过立法适当公示法的规定和强制要，设计出事主体过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要。借助程序在控制自由的前提下保障自由，“即可容纳万千变化，又可保持不离宗，使无限的未来可能性尽归于一己，从而提供了未形成新规范所需要的法律体系开放性结构，适应能力和塑性”功能。使律对新创制的物权类型事后个承认转变为同步的有前提的一般承认。从而方面引入私法自治机理的积极效，另一方面通过程序要求反制私法自治过度开放的弊端，营造一种只要通过法律行为创新型物权具有适宜公方法，即然具有物权效的开放态势，法

四、物权法定主义

（一）我国财产权法

1、立法

迄今为止，在我国正式公布的有的法律中，还没有出“权”这一概念。而与物权相对应的债观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事利”中规定债权，没有现“物权”的字样。和债权相对应的，《民法通则》规定了“财产所权和与产所有权有关的财产

立法未采纳“物权”概念的这一做法与当时的学说相吻合的。当，我国刚刚走出文化革命的浩劫，人们的思想有很多禁锢，学术界中**的思想还比较严重，民法学说基本上停留在接受苏联说的水上。当，我学术界的说是受了苏联学说的影响，认为除所有权之外，其他物权制度均是为资本主义服务的，此在社会义国家，不应认物权

我国建国以来， 民法典三次草均没有受物权的概念，到了《民法通则》的制定，仍然受了这种学说的影响而没

《民法通则》制定之后的法律，仍然沿袭《民法通则》的做法，没有明提出物权的概念。在法体例上，也没有依照传统法对物权与债权予以分别立法的做法，而是就法律规范关系密切的相关领域的内容，予以地规。例如，国《保法》的制，在《担保法》中，传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定、违约金定在一起。这样做法，

们对抵押权、质权、流置权的性产生疑，但其合理性是不容忽视的。它使法律范在适用层面而不是在理论层上

2、民法学说

民法学发展的初期，以复归传统为重心，即从离民法传统几十年的轨道上，重又到统民法的理论与体系之。这一时期，民法学界已完全接了物权的概念，各类学术著作纷纷采用物权的概念，并对之加以研究，形成了一定的体系。关于我国物种类，较一致的为：有权、土地使权、押权、质权、留置权、典权属于我国法律规定的物权，至于国有企业财产经营权、农村土地承包经营权、邻权、房屋权是否为物权，存在着不

但是，我国目前的物权法研究并不是仅仅结合我国的实证法的。由于我国的民事立法并不是完全受传统民法影响下制定的，因此，以传统民法的理论和点来解我国的行立法，其间的距离是想而知的。这，在学与立之间边存在着很大的差异，这是我们在学习法律过程中到的困惑。 我国的民法学说尽管接受了物权法定主义的理论，由于缺乏实在法的支撑，学说并没明该项学说的法律渊源与效力，司法机关也没有以解释或例的形式来立这项规则。由于学说缺少实法上的统一性，而民法学说关物权法义的认识并一致。一种观点认为物权法定指物权种类内容法定，不允许当事人任意创设。这种观点显然是受了传统民法关于物权法定的学说。另一观点则认为，权法定使植物权的种类、效力、变要件、保护方法等由法律予以直接规定，不允许当事人任设。这种观点，实际上对物法规范作为制性规范特性的一概括，而不是传统法的

(二)我国财产权法律

我国的财产权法律制度，是改开放以法律发展结果，它有力地促进了我国改革事业的发展，当然存在明显的不足，我想从两个方面展对一问题的分

1、立法技术方

我国《民法通则》的制定，是在“成熟什么，制定什么”的立法指导思想下出的。由于对改革进程不能测，因而舍弃了法典主义的立思路。这样的取舍，体现了中国人的经验智慧，也是在改革开放日新月异，很多制度处在剧烈变中这状况下的合选择。为了法律制度够保较长时期的稳定性，《民法通则》采用了“宜粗不宜细”的立法技术，在许多问题上予以笼统地，具体的题由司法解释及后的立

宜粗不宜细的立法一方面给私法工作造成了很大的难，另一方面也有其合理性。宽泛的律则使法律度具有了更的容性，也为各种制度的成长提供了性空间，比如典权制度即是通过最高法院的司法解释而获得法律上的承认的。法律规则的这种泛性和包容性大地减少制定法的僵，是我在改革开放的型时期有收到太大的法定主义之害。十几年的实践证明，正式在这种制度的架构下，大胆实验，大胆改革，我国人民取举世瞩目的，这正是这种制度包容性来

2、立法权力的分配

改革意味着对传统的突破。中国的改开放是在分实验的基础搞起来的，先是搞了四个经济特区，借鉴外国的法，这改革式是受经验主义影响的渐进式的改革模式。这模式魅力在于允

和犯错误，使各种制度可以在竞争中展示自己的优劣。种改革模式在律制度上的当然结就是法律制度上的不统一，因而从一开始，便确立了合法性的多化趋。这种趋的发展，地政府获得了相应的立法权力。而对这种立法权力的争夺在一定程上反映中央与地方的利益

这种合法性的多元化趋势妨碍了中国法制的统。而基本的法制统一乃是市场经济展保障与要求。因而，随中国改革进程的不断推进，促进国法制的统一成了中国法制的基本任务。尽管合法性的多元化妨碍了中国法制的统一，但多元化仍有其好，其最的好处便是权利成长提供了空。各种方法规可以突破国家法律的规定，或者对法律的规定予以变通。这也为各地的不同做法提供了一个相互交碰撞并且竞机会，因而真理独占现象

3、财产权法律制

基于我国民事立法的立法技术和立法权在中央与地方之间、中央各门间的分割，更重要基于我国正处在社会转型期这一社会现实，我国财产权法律制度的内在构造呈现出这样的特点：权利的性质不确，权的效力乏具化的规定。样就很多权利缺乏有力的保护，或者使具有法律保护价值的利益难以成为实在法上权利，及相同名的权利却具有不的效

（1）国有土

国有土地使用权的出让在宪法修改前就已存在，如果坚持严格的物权法定主义，结果可想而知。在，关于国有土地使用权存在的问题却是：中国缺乏关于土地使权的统规定，类土地使用权的内容很一致。土地使用到受不同法律的限制。私法行为贯彻了公法法律政策的目标。依我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权的获得有三种途径，即出让、转让和划拨。但依《上海市外商投资业土地使用办法》以及《海南经济特区土地管理条例》等地性法规的规定，土地用权的获得方式扩大到：租、承包、出资（使用权联营者入股，合作开发土而分成产权）、收购或者兼并企。很显然，这规定混合了在传统民法上无法行为因素较强的方式（如出、转让和划拨）与债法行为因素较强的方（如租赁、承包），使得法律的规定很混乱，加之对权的种类以主体的标准进行分类，分别予以不同的规定。这，物权交换的基础——物权容的确性与统一性到了损害，增加了易成本，妨碍了市经济进

（2）农村土地

农村土地承包经营权的发展，明显地展示了中国改革的肇端。但于其性质，一直存在物权说与债权说两种点。际上，两种观点采取了不同的判标准方法。物权说是基于抽象权利的法律原则规定逻辑推论，而债权说则基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。就前既有的土地承包经营关系来看，发包人对承包土仍有较大的支配力，承包人仅限本社区成，承人不能自转让土地承包经营。民法学关于土地承包经营权的抽象定性与实际当中联产承包经营制度的具体内容之间，存在着较大的差距。土地承包经营权的债权性质损害了农民的生产极性，不利于农土的市场性转，也不利农用土地使制

我国农村土地承包经营制度的在变化——农民成为投主体——使土承包经营权物权化的接动因。事实需要法律为农村土地承包经营权提供更有力的保护。村土承包经营权发展向们揭了这样的道理：一种权利是物权还是债权，具有那些效力，是社会展的要与立法者政策判断的

而不是学说理论自我

物权的种类，往往先由当事人以法律行设定，待比较普遍化以后，至成习惯，才得到法承认。就目下的中国而言，正处在激烈变革的社会转型时期，在这个时候采用物权法定主义，已固定物权的种类和容，疑是不恰的。使载物权规范规定物权法定，在中国目前的立法体制下，也不可能在实践中得到实行。因为地方立法司法解释造法功能会突破权法

中国目前所要做的，是适应社会需要，以立法方式旧有权利，统权利的内容，对具法律保护意义的利益予以法律上的保护，使其获得较强的效力法律的安全，时在制度排保留适当的空间，在物权法律制度的构造中，适当引入私法自机制，之更具有弹性和包

结论：法律的稳定

法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾。物权法主义过多地注重了法律制度的稳定性和全性，而忽了法律的灵活性和妥当性。因，对物权法定主义的修正无疑是对法律讲话局限性地克服。但是，并不能因此而抛弃对法律安全性的追求，失去安全性的基础，法律的灵活性就是混乱。现代法制度的发展是我们识到：对法安全性的保以更多借助法律程序上的排。法律序规则与实体规则发挥着同样重要的作用，它同样可以对实体权利产生实质性影响。藉此，我们可以摆脱狭隘的部门法的范畴，而进入更为阔的法律制度的间，在法律的定性与灵性之间寻求种

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